要旨
系爭廣告之是否可能再使用並非以上訴人之主觀意願為據，而應以上訴人建築物之現況及一般社會通念加以判斷，只要客觀上有使用之可能，即有命其停止使用之必要，本件原處分之日期 91 年 7 月 1 日固已隔系爭廣告之 86 年 1 月間甚久，惟因難保上訴人在該期間後，因尚未銷售完畢而為該同廣告之可能性，況原處分之目的，除在命上訴人停止該違法行為外，亦在禁止其再為相同類型之行為，上訴人若未依原處分停止該違法行為，被上訴人自得依同法第 41 條後段加重或連續處罰。
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 94年度判字第02039號上 訴 人 ○○建設股份有限公司 代 表 人 甲○○ 訴訟代理人 林雯澤律師 被 上訴 人 行政院公平交易委員會 代 表 人 乙○○ 上列當事人間因公平交易法事件，上訴人對於中華民國93年6 月10日臺北高等行政法院92年度訴字第466 號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人於原審起訴主張：原處分以上訴人經人檢舉其於民國86年1 月推出之「東家創世紀」預售屋廣告及錄影帶宣稱門廳挑高18米，實際僅挑高6 米左右，一樓大廳地板、牆面、樑柱等設施及標誌與廣告不符，水上標誌及水上鋼琴未施作，9 樓溫水游泳池未設置熱帶魚水族箱區隔，有廣告不實之嫌等情。案經被上訴人調查結果，以上訴人於「東家創世紀」房屋銷售廣告及錄影帶圖說，就建案大廳內橫樑設計、刻有大樓CIS （即企業識別系統）的水上雕塑、不同圖形的 CIS 造型信箱及9 樓溫水游泳池設計等各項公共設施（下稱系爭公共設施），為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反行為時公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以91年7 月1 日公處字第091108號處分書，命上訴人自處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為。惟查系爭廣告所載銷售建物之約定銷售日期為85年12月28日起至86年4 月30日止，且於被上訴人作成原處分時均未再使用，乃屬主、客觀均不存在之過去完成式行為，被上訴人未舉證證明系爭廣告仍流通使用，依行政程序法第111 條第3 款規定，其所為處分係屬無效，即屬自始、當然、確定完全無效，故本件上訴人具有受確認判決之法律上利益。退步言，依「行政院公平交易委員會關於事業自行停止或改正違法行為處理原則」第2 點規定暨「處理虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵原則」第16 點 規定，被上訴人未停止調查或不予處分，於法未合。又系爭廣告所示之公共設施，均已按該廣告圖等施作，銷售時亦未隱瞞，且其規劃調整係基於整體美觀及實用性所為，並合於契約約定，且於住戶權益並無任何侵害可言。綜上，系爭廣告並未構成公平交易法第21條規定之情事。請撤銷訴願決定及原處分等語。 二、被上訴人則以：按原處分之目的，除命上訴人停止該違法行為外，亦禁止上訴人再為相同類型之行為，倘上訴人未依原處分停止該違法行為，被上訴人自得依同法第41條後段規定加重處罰，故被上訴人為達成公平交易法禁止事業為違法行為之目的，自有其必要作成原處分。上訴人稱系爭廣告之使用時間為85年12月28日起至86年4 月30日止，被上訴人於其後始作出原處分，惟該處分仍具有拘束上訴人往後行為之效力，自難謂為無效。次按行為時公平交易法第26條及第41條規定，就違反公平交易法之案件，如何為調查及處分，被上訴人均有裁量權。又本案係衡酌上訴人並非主動發現違法而自行停止或改正系爭廣告，且預售屋廣告與實際興建完成有時間落差，廣告對於競爭秩序有影響等情，爰進行調查並予處分，並未逾越法定之裁量範圍，符合法規授權之目的。又系爭廣告上之系爭公共設施與實際相差甚大，致影響一般消費者合理判斷並與之作成交易之決定，其成立虛偽不實及引人錯誤廣告，殆無疑義。至於上訴人主張房地買賣契約之特別約定事項明定：「本公司為維護整體建物之格調與美觀，賣方保有各項立面、公共設施之修改權。」，尚屬買賣雙方私權爭議，無礙於其行為是否成立不實廣告之判斷等語，資為答辯。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）關於先位聲明請求判決確認原處分無效部分：查原處分之目的，除在命上訴人停止該違法行為外，亦在禁止其再為相同類型之行為，上訴人若未依原處分停止該違法行為，被上訴人自得依同法第41條後段加重或連續處罰，是為達成公平交易法禁止事業為違法行為之目的，系爭處分自有其必要。次系爭廣告之是否可能再使用並非以上訴人之主觀意願為據，而應以上訴人建築物之現況及一般社會通念加以判斷，只要客觀上有使用之可能，即有命其停止使用之必要，上訴人所訴恐係對公平交易法第41條立法目的及意旨之誤解，是上訴人請求確認原處分無效，為無理由，應予駁回。（二）關於備位聲明請求判決撤銷訴願決定及原處分部分：依原處分卷附系爭廣告及錄影帶圖說等證物內容，足知系爭建物大廳上方並未如廣告圖示之橫樑設計，其完工現場部分樑柱跨過挑空處之挑空範圍，使大廳整體挑空的現場空間明顯縮小甚多，另大廳入口左側並未置有如系爭廣告及錄影帶圖說所示刻有大樓CIS 的水上雕塑，且其信箱設計採一般大樓的平面造型設計，亦未有廣告圖示不同圖型的CIS 造型，又其9 樓溫水游泳池係以水泥牆區隔成兩個獨立的室內溫水泳池，二者間不能互游，另在牆上放置數個魚缸，並未如系爭廣告及錄影帶圖說所示可於二泳池間互游及以熱帶魚水族箱區隔二泳池，是其廣告表示與表徵與實際之差距，已逾越一般交易相對人所能接受的程度，足以影響一般消費者合理判斷並作成交易決定，從而可認系爭建物廣告有虛偽不實及引人錯誤之情事。次觀諸被上訴人訂定之「關於事業自行停止或改正違法行為處理原則」第2 點及「處理虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵原則」第16點規定，均明示縱有符合該等規則所定情事，被上訴人對於是否停止調查或不予處分，仍有裁量權，與行為時公平交易法第26條及第41條規定，尚無牴觸。又本案經被上訴人衡酌上訴人並非主動發現違法而自行停止或改正系爭廣告，且預售屋廣告與實際興建完成有時間落差，及廣告對於競爭秩序有影響等情，爰進行本案之調查並予處分，以遏止違法，維護公共利益，則被上訴人所為，並未逾越法定之裁量範圍，符合法規授權之目的，應屬適法。另查系爭建物C 棟1 樓大廳之橫樑設計部分，據系爭建物景觀設計師黃模春於90年8 月17日接受被上訴人訪談時表示略以，1 樓大廳原設計挑空範圍較大，但完工現場部分樑柱跨過挑空處之挑空範圍明顯縮小，寬敞感大大減弱，挑空範圍至少縮減一半以上等語，則系爭建物之大廳橫樑設計，已使大廳整體挑空之現場空間明顯縮小甚多，系爭廣告表示及表徵與實際之差距，已逾越一般交易相對人所能接受程度，堪認系爭廣告有關大廳橫樑設計有虛偽不實及引人錯誤之情事。第查門廳左側之雕塑與系爭廣告所示之CIS 水上雕塑不同，此為上訴人所自認，則系爭廣告與實際情形差異甚大，至為顯然。又建物C棟1樓大廳之信箱設計部分，系爭廣告內容以文字載明「連信箱上都有不同圖案的CIS 」，惟現場信箱上並未貼有不同圖形之CIS 標示，其廣告與實際顯有不符。上訴人雖稱其功能並無不同，且不致影響消費者合理判斷並作成交易決定云云，惟上訴人在系爭廣告載明：「每層樓的LOBBY 都有不同個性的CIS 與藝術迴廊」、「東家創世紀不平凡的創舉，是除了複合式網路住家外還有專屬的CIS 全套規劃」、「從大樓全面性的CIS 到每層樓都有代表自己個性的圖案」，並列出十六個方形動物圖案，其下載明「每一層樓都有一個代表自我風格的CIS ，選一選，你喜歡那一個圖案」，可見 CIS 標示為系爭廣告主要訴求之一，其廣告訴求已足以影響消費者之購買判斷。至建物9 樓溫水游泳池設計部分，系爭廣告及錄影帶均顯示，泳池間以熱帶魚水族箱作為區隔，且可以室內、室外互游，其中一部分上方係有頂蓋之室內泳池，另一部分上方則為無頂蓋之室外泳池，且該廣告載明：「．．．水池的旁邊設有一透明裝有熱帶魚的水族箱，你可以一邊浮游，一邊欣賞身旁的美人魚及水箱中的熱帶魚，．．」等字樣，而依被上訴人現場勘驗紀錄及採證照片顯示，其泳池係以水泥牆作區隔，分為兩個獨立之室內溫水泳池，二者間不能互游，則其廣告與實況之差異，至為灼然。上訴人雖稱成人池及兒童池未能相通，係基於安全考量云云，惟上開考量均為設計之初應注意且能注意之事項，上訴人未加審酌逕予作成系爭廣告，致影響一般消費者合理判斷並與之作成交易之決定，亦足認系爭廣告有虛偽不實及引人錯誤之情事。復按進行預售屋交易時，因尚無成屋，交易相對人悉依憑預售屋廣告以認識其所購建物之環境、設施、外觀、坪數、隔局、配置、建材設備等，並據為是否交易之參考，故廣告對預售屋之銷售，在競爭上有絕對影響，而相關設施之興建與合法使用，亦為消費者於選購房屋時之重要考慮因素，倘事業在廣告上對於建物設施之興建與其合法性為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要。再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。本件系爭廣告及錄影帶圖說，就建案大廳內橫樑設計、刻有大樓CIS （即企業識別系統）的水上雕塑、不同圖形的CIS 造型信箱及9 樓溫水游泳池設計等各項公共設施，為虛偽不實及引人錯誤之表示，已如前述，對具有普通知識經驗之一般大眾，已足以影響其合理判斷及交易之決定，而對其他競爭事業及與其交易之相對人之經濟利益，亦不能謂影響不大。至上訴人主張房地買賣契約書附件六之特別約定事項明定：「本公司為維護整體建物之格調與美觀，賣方保有各項立面、公共設施之修改權。」，乃買賣雙方私權約定事項，與是否成立不實廣告無涉。綜上，上訴人於「東家創世紀」房屋銷售廣告及錄影帶圖說，就系爭公共設施部分已違反行為時公平交易法第21條第1 項之規定，依同法第41條前段規定，被上訴人自應限期命其停止或改正其行為。是原處分並無不合，因將訴願決定及原處分予以維持，駁回上訴人之訴，俱無違誤。 四、上訴論旨除執前詞，指摘原判決有判決不適用法規或適用法規不當及判決不備理由之違背法令外，並以：（一）原判決就其所適用者，究為88年修正前之公平交易法第21條及第41條規定，抑或88年修正後之規定，均隻字未提，逕謂系爭廣告違反公平交易法第21條規定，被上訴人自得依同法第41條規定處分云云，顯違反中央法規標準法第18條從新從輕原則及前行政法院72年判字第1651號判例所揭示之實體從舊、程序從新原則。（二）揆諸修正前後之公平交易法第41條規定之立法理由，足以說明該條之規範目的，乃以現實尚在進行中之不實廣告行為為處分，不及早已停止之廣告；更未針對現實不存在之廣告進行預防、防堵作用，未料原審竟自行解釋，已有判決不適用法規或適用法規不當之違法。又原判決認：惟系爭廣告之是否可能再使用並非以上訴人之主觀意願為據，而應以上訴人建築物之現況及一般社會通念加以判斷，只要客觀上有使用之可能，即有命其停止之必要。經查系爭廣告發生於86年1 月間，迄至被上訴人91年7 月為處分時，上訴人均未再為廣告行為，且依一般社會通念判斷，系爭廣告客觀上不可能再有使用之可能。（三）再依上訴人房地買賣契約書附件六之特別約定事項明定：「本公司為維護整體建物之格調與美觀，賣方保有各項立面、公共設施之修改權。」，上訴人基於整體美觀及實用，而為規畫及調整，更額外花費，對消費者更有利益，自難謂有違反公平交易法等語。詎原判決仍認上訴人系爭廣告違反公平交易法，其亦判決理由矛盾之違誤云云。 五、本院查：按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止或改正其行為；．．」行為時 (88年2 月3 日修正前)公 平交易法第21條第1 項及第41條前段分別定有明文。經查本件上訴人經人檢舉其於86年1 月推出之「東家創世紀」預售屋廣告及錄影帶宣稱門廳挑高18米，實際僅挑高6 米左右，一樓大廳地板、牆面、樑柱等設施及標誌與廣告不符，水上標誌及水上鋼琴未施作，9 樓溫水游泳池未設置熱帶魚水族箱區隔，有廣告不實之嫌等情。案經被上訴人調查結果，以上訴人於「東家創世紀」房屋銷售廣告及錄影帶圖說，就建案大廳內橫樑設計、刻有大樓ＣＩＳ的水上雕塑、不同圖形的ＣＩＳ造型信箱及九樓溫水游泳池設計等各項公共設施，為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反行為時( 指88 年2 月3 日修正前)公 平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，命上訴人自處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為。而上開規定於88年2 月3 日修正前，並無不同規定，僅違反時裁處罰金額度有所差異，上訴人稱原判決未敘明究竟適用何時之法條，自有誤會。又系爭廣告之是否可能再使用並非以上訴人之主觀意願為據，而應以上訴人建築物之現況及一般社會通念加以判斷，只要客觀上有使用之可能，即有命其停止使用之必要，本件原處分之日期91年7 月1 日固已隔系爭廣告之86年1 月間甚久，惟因難保上訴人在該期間後，因尚未銷售完畢而為該同廣告之可能性，況原處分之目的，除在命上訴人停止該違法行為外，亦在禁止其再為相同類型之行為，上訴人若未依原處分停止該違法行為，被上訴人自得依同法第41條後段加重或連續處罰，是為達成公平交易法禁止事業為違法行為之目的，系爭處分自有其必要。上訴人稱被上訴人猶命上訴人為停止該不可能再為之廣告行為，顯無必要，亦不足採。再查公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。復按進行預售屋交易時，因尚無成屋，交易相對人悉依憑預售屋廣告以認識其所購建物之環境、設施、外觀、坪數、隔局、配置、建材設備等，並據為是否交易之參考，故廣告對預售屋之銷售，在競爭上有絕對影響，而相關設施之興建與合法使用，亦為消費者於選購房屋時之重要考慮因素，倘事業在廣告上對於建物設施之興建與其合法性為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要。本件系爭廣告及錄影帶圖說，就建案大廳內橫樑設計、刻有大樓CI S的水上雕塑、不同圖形的CIS 造型信箱及九樓溫水游泳池設計等各項公共設施，為虛偽不實及引人錯誤之表示，對具有普通知識經驗之一般大眾，已足以影響其合理判斷及交易之決定，而對其他競爭事業及與其交易之相對人之經濟利益，亦不能謂影響不大。上訴人於「東家創世紀」房屋銷售廣告及錄影帶圖說，就系爭公共設施部分已違反行為時公平交易法第21條第1 項之規定，依同法第41條前段規定，被上訴人自應限期命其停止或改正其行為，即無不當。至上訴人固主張房地買賣契約書附件六之特別約定事項明定：「本公司為維護整體建物之格調與美觀，賣方保有各項立面、公共設施之修改權。」惟此乃買賣雙方私權約定事項，且縱作修改亦應僅為小幅度之修正，而上開現況已與廣告內容有甚大差異，自非如上訴人所稱之可依契約附件之約定為修改，從而該約定與上訴人是否成立不實廣告即無相關，自難以有該約定，作為有利上訴人之認定，另上訴人固稱其因為整體規畫及調整，更額外花費，對消費者更有利益，自難謂有違反公平交易法等語。惟上訴人究有無因另為規畫，而額外花費，不惟因乏證據以證所言屬實，況更改原先廣告所規畫亦違消費者原先購買之意願，從而亦難僅依上訴人所稱該規畫係有利於消費者，即可稱上訴人所為無違公平交易法之規定。原判決認原處分並無不合，因將訴願決定及原處分予以維持，駁回上訴人之訴，俱無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255 條第1 項、第98條第3 項前段，判決如主文。
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