最高行政法院 95 年度判字第 1410 號 判決

要旨

不知悉或對系爭採購產品測試標準有疑問時，依政府採購法第 41 條第 1項規定，應向招標機關請求釋疑，未依此為之，亦屬可歸責於投標人之事由。本件產品為防彈背心，其品質好壞關係到使用者身體生命之安全，投標契約要求嚴格品質控管，定明測試結果不符標準立即解約，亦與公益要求無違。同法第 72 條第 1 項係規定於第 5 章關於驗收之章節，並非關於採購契約內容之規範，該規定係於契約未特別約定時，法律就驗收所作之準據規定，尚非強行規定，如採購契約有特別約定時，自應優先適用，此由上述該條並未有得解除契約之文字規定，但無從以此而解為採購機關無論如何均無解除契約之權。

案由

最高行政法院判決　　　　　　　　　　 95年度判字第01410號上　訴　人　○○企業股份有限公司 代　表　人　甲○○ 被 上訴 人　國防部軍備局採購中心 代　表　人　劉○○ 訴訟代理人　陳金泉律師 葛百鈴律師 李瑞敏律師 上列當事人間因政府採購法事件，上訴人對於中華民國94年3 月31日臺北高等行政法院92年度訴字第5322號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理由

一、本件被上訴人辦理「軟式防護背心乙項（ FU89037L050PE）」採購案，認上訴人所交第3 批防護背心與契約所訂防護標準不符，爰通知上訴人就第3 批貨品解約及沒收履約保證金，並將依政府採購法第101 條第9 款規定刊登政府採購公報，上訴人向被上訴人提出異議，不服被上訴人90年9 月13日（90）駒駿字第005695號函異議結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經工程會以訴90343 號申訴審議判斷決議：「原異議處理結果關於認定申訴廠商有政府採購法第101 條第9 款部分應予撤銷。其餘申訴駁回。」被上訴人就判斷決議撤銷部分重為處分，以91年1 月14日（91）駒駿字第000415號函知上訴人有修正前政府採購法第 101條第8款 情形，再次通知上訴人刊登政府採購公報。上訴人不服，於91年1 月25日向被上訴人提出異議，經被上訴人遲至92年9 月18日以車輜字第0000000000號函復重申異議無理由，上訴人仍表不服，提出申訴，經工程會92年11月18日訴92478 號採購申訴審議判斷申訴不受理，上訴人猶表不服，遂提起本件行政訴訟。 二、上訴人起訴意旨略以：本案爭點為合約規格防彈性能測試是否包含凹陷度項目。本件標案被上訴人既然有採購抗凹陷板，且招標清單規格亦未列出凹陷容許深度，則被上訴人即不能以本案測試不符合凹陷深度要求，認定不合格，其逾越合約規範以外之解約理由，顯非有理。依被上訴人自己所訂招標規格，本標案合約規格既未列入凹陷度，致使契約內容未明而發生爭議，故是否有解約之事由應可歸責於被上訴人，被上訴人不得以解約事由可歸責於上訴人而作成原處分。又依政府採購法第72條及第6 條規定，通知廠商限期改善後，改善無效後，始能解除或終止契約，被上訴人至今未通知上訴人限期改正，即逕行解約，則其沒收履約保證金及停權處分無效。況被上訴人對採購相同之防彈產品有3 個標案，為何獨對本案訂定不可改正複驗必須解約之條款，足證本案有違反政府採購法第72條及第6 條公平合理之原則。上訴人因原處分固已執行停權處分完畢，惟因該行政處分仍然存在，該處分倘因違法被撤銷，則被上訴人負有回復原狀之義務，顯然上訴人仍有權利受保護之必要。為此請判決（一）先位聲明：將被上訴人91年1 月14日（91）駒駿字第00415 號函、92年9 月18日車輜字第0000000000號函及工程會訴 92478號採購申訴判斷均予撤銷。（二）備位聲明：並確認被上訴人91 年1月14日（91）駒駿字第00415 號函、92年9 月18日車輜字第0000000000號函及工程會訴92478 號採購申訴判斷均為違法等語。 三、被上訴人則以：（一）程序部分：上訴人於94年2 月22日行政補充訴之聲明狀變更訴之聲明，不僅有違行政訴訟法第 111 條規定，被上訴人亦不同意上訴人所為訴之變更。此外，本件停權處分期間已逾1 年，該停權處分已失其法律上規範之效力，依政府採購法第103 條規定，上訴人於停權處分期間屆滿後，已可參加政府機關採購案之投標，其投標之權利已不再受有任何法律上之限制，自無再解除停權處分規範效力之必要。據此，本件上訴人迄今猶仍提起撤銷訴訟爭執原處分之效力，程序上確無權利保護之必要。另就上訴人備位聲明部分：因被上訴人92年9 月18日車輜字第0000000000號函並非再一次為停權處分，僅係重申被上訴人早於91年 1月底、2 月間即已通知上訴人異議無理由之處理結果，性質上為觀念通知，而非行政處分，上訴人提起確認行政處分違法之訴，程序上顯然違誤。（二）實體部分：上訴人於92年10月1 日所提申訴因已逾越15日之法定期限，依政府採購法第79條前段及採購申訴審議規則第11條第2 款規定不予受理，且此種逾越期限之情形，因無補正之可能性，工程會本應為不受理之申訴審議判斷。據此，工程會之審議判斷並無任何違反政府採購法規定之處。退萬步言，縱認被上訴人對上訴人所提異議有不為處理之情事，惟依政府採購法第76條第1 項規定可知，招標機關逾異議處理期限不為處理者，廠商自得於異議處理期限屆滿之次日起提起申訴。另被上訴人92年9 月18日所為通知，既非重新進行異議程序而重為處分或另為第2 次裁決，申訴期限仍應自91年1 月底2 月初被上訴人通知上訴人異議處理結果或被上訴人接獲上訴人異議書之次日起算15日屆滿，惟上訴人遲至92年10月20日始提起申訴，已逾越15日申訴期限。就此招標機關重申異議處理結果，因非屬第2 次裁決或重為處分，故應自承商收受招標機關第1 次異議處理結果函覆時之次日起算申訴期限。次按本件合約採購計畫清單對系爭防護背心防彈功能之要求，需符合美國國家司法協會（NIJ） 所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101. 03之ⅢA 級標準」，並經由雙方合意之美國懷特實驗室以上開標準進行測試結果作為驗收合格與否判斷之標準。而系爭防護背心之凹陷度既為兩造所約定之驗收標準，此不因被上訴人有無將NIJ-0101.03 ⅢA 級標準之詳細內容列為採購清單之附件而受影響。另美國國家司法協會NIJ 所訂警用防彈背心防彈性能標準0101.03 版，第4.1 項AcceptanzeCrlterlar 及第4.5 項Ballistic Penetration （穿透亦即貫穿）and Deformation （變形亦即凹陷），均要求防護背心需具備2 項功能即「不會貫穿」及「凹陷度最大容許值」，而所有防彈等級要求之最大凹陷深度容許值均為相同，並非如上訴人所稱各種凹陷度都有云云。被上訴人既未就上揭最大凹陷深度容許標準作更嚴格之律定，則本應依ⅢA 級標準所定之最大凹陷深度容許標準作為驗收標準，上訴人一再辯稱合約清單內未明確載明驗收標準應包括最大凹陷深度云云，洵屬無據，委不足採。至於上訴人所稱美國懷特實驗室認為凹陷度較高，對人體是否有傷害，以軍人而言應無傷害云云，則純屬無稽之談，亦與本件兩造爭執無涉。本件採購案既係因上訴人本身製造之防護背心凹陷度不符合約清單所約定美國國家司法協會NIJ 所訂警用防彈背心防彈性能標準0101.03 版ⅢA級 標準，純屬完全可歸責於上訴人之事由，被上訴人依修正前政府採購法第101 條第1 項第8 款規定，通知上訴人辦理刊登政府採購公報之處分，自無任何違誤或違背法令之處。且本件採購案被上訴人逕行解約，亦未違反政府採購法第72條規定，被上訴人並非基於企業經營者之地位與上訴人訂立契約，故本件政府採購軍品合約並無消費者保護法之適用等語，資為抗辯。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）程序方面：按廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第2 項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內．．．申訴。政府採購法76條修正前、修正後第1 項定有明文。經查，上訴人於90年5 月9 日收到招標機關第1 次通知解約函，於90年5 月17日遂依法提出異議，案經約4 個月後，被上訴人才於90年9 月13日（90）駒駿字第005695號函復，並經工程會以訴 90343號申訴審議判斷決議：「原異議處理結果關於認定申訴廠商有政府採購法第101 條第9 款部分應予撤銷。其餘申訴駁回。」嗣被上訴人乃依上開申訴審議判斷意旨於91年1 月14日（91）駒駿字第00041 號，改以不同法律依據，再發函通知上訴人，解約、沒收履約保證金，刊登政府採購公報，停權處分之通知書。上訴人於91年1 月25日即再提出異議書，但被上訴人怠於就異議結果以書面為之，遲至92年9 月18日車輜字第000 0000000 號始通知上訴人，則申訴期間應自收受該函起算，上訴人於92年10月1 日提出申訴，並未逾期，工程會92年11 月18 日訴92478 號採購申訴審議判斷申訴不受理，顯係錯誤，本件上訴人提起撤銷訴訟係屬合法。又查被上訴人前述91 年1月14日（91）駒駿字第00041 號通知書，係以第101 條第8款 之規定為行政處分之函，應係本件之原行政處分。該處分已於92年12月15日刊登政府採購公報，開始執行，並於93年12月15日執行完畢，有被上訴人提出之拒絕往來廠商名單查詢結果（表）可稽，並為上訴人所不爭執。依政府採購法第103 條規定，上訴人於停權處分期間屆滿後，已可參加政府機關採購案之投標，其投標之權利已不再受有任何法律上之限制，原處分自屬已執行完畢，其規範效力不再繼續向後存在。本件上訴人提起撤銷訴訟爭執原處分之效力，應無權利保護之必要，其起訴為無理由，因其併為備位之請求，本院自須予以審酌。又我國行政訴訟法第6 條第1 項後段既已明文例示「已執行完畢」．．．之行政處分為違法之訴訟，且本件上訴人又未主張其有依結果回復請求權請求本院為回復原狀必要處置之情形，自無行政訴訟法第196 條規定之適用，自應提起確認違法之訴訟。本件既屬已執行完畢之行政處分，且若尚未執行完畢提起撤銷訴訟，所應遵守之前置程序均有合法遵守，自得提起確認已執行完畢行政處分違法之訴訟。另本件上訴人於92年12月2 日提起訴訟時，原處分尚未開始執行，訴訟進行中，已於93年12月15日執行完畢，其情事已有變更，玆經上訴人追加備位聲明確認已執行完畢行政處分違法雖非以他項聲明代最初之聲明，惟最初之聲明無保護必要，其追加自應准許。是本件應就上開91年1 月14日（91 ） 駒駿字第00041 號行政訴訟，實體審認是否違法。至於上訴人另92年9 月18日車輜字第 0000000000號函及工程會訴924 78號採購申訴判斷，係行政訴訟前置程序與申訴審議申請之前置，均非對上訴人發生刊登政府採購公報，停權公法法律效果之行政處分，上訴人顯係贅列。故上訴人追加備位聲明為合法。（二）實體方面：按機關辦理採購，發現因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公告，處分時政府採購法第101 條第8 款定有明文。經查，本件被上訴人通知上訴人刊登政府採購公報之法律依據，係以上引第10 1條第1 項第8 款規定，而非以查驗或驗收不合格，情節重大為由刊登政府採購公報（修正後同條第8 款）故情節是否重大並非本件應審酌者。上訴人主張被上訴人援用政府採購法第101 條第1 項第8 款，查驗或驗收不合格，情節重大之規定刊登政府採購公報，惟本件情節並非重大云云，顯係誤解。又按本件採購案就防彈背心有無達成抗彈性能要求，係以美國國家司法協會 NIJ所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101. 03之ⅢA 級標準」，並經由雙方合意之美國懷特實驗室以上開標準進行測試結果作為驗收合格與否判斷之標準。且於簽約前招標公告階段，招標文件即已載明本件採購案軟式防護背心驗收標準係美國國家司法協會NIJ 所訂「警用防彈背心防彈性能標準 0101.03 之ⅢA 級標準」所列之所有項目，而系爭凹陷度確為兩造所約定之驗收標準，上訴人爭執合約驗收標準規定不明云云，顯不足採信。至於兩造雖未將該上開標準之詳細內容列為採購清單之附件，惟依美國國家司法協會NIJ 所訂警用防彈背心防彈性能標準0101.03 版，第4.1 項AcceptanzeCrlterlar 及第4.5 項Ballistic Penetration （穿透亦即貫穿）and Deformation （變形亦即凹陷），均要求防護背心需具備2 項功能即「不會貫穿」及「凹陷度最大容許值」。被上訴人既未就上揭最大凹陷深度容許標準作更嚴格之律定（如要求小於44mm），則本件應依ⅢA 級標準所定之最大凹陷深度容許標準作為驗收標準，不因被上訴人有無將 NIJ-0101.03 ⅢA 級標準之詳細內容列為採購清單之附件而受影響。如前所述，所有防彈等級要求之最大凹陷深度容許值既均為相同，故被證18所載「這些測試項目須由使用者指定詳細說明需求標準」，僅係說明需將測試變數載明而已。上訴人徒以被證18所載主張：ⅢA 級標準所定各種凹陷度都有，合約清單內未明確載明驗收標準應包括最大凹陷深度云云，洵屬無據，委不足採。另防彈背心要求最大凹陷容許度不能超過一定之標準（以本案而言，ⅢA 級標準即要求不能超過44mm），防彈背心並非僅要求不會貫穿即可謂毫無瑕疵而對人體不會造成任何傷害，上訴人主張防彈背心不會貫穿即可謂無瑕疵，亦非可採。且查採購清單第3 項附屬配件 3.1 所指抗凹陷板，其主要功能在於強化防護背心心臟部份之防護功能，降低心房受創之可能性，增加使用者之使用信心，非凹陷功能概由抗凹陷板承擔，此從NIJ0101.03 ⅢA級標準功能要求項目亦包括「最大凹陷容許深度」即足資證明。上訴人主張系爭軟式防護背心防彈最主要是要求會不會貫穿，若不貫穿，凹陷多少由抗凹陷板來防護即可云云，殊屬不合。再查，上訴人為一製造防護背心之專業廠商，其對何謂美國國家司法協會NIJ 所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03 之ⅢA 級標準」之理解高於一般廠商。而且正式簽約後之採購計畫清單備註第4.1 載有抗彈性能測試等文字，亦如同招標文件採購計畫清單相同，載明驗收標準為美國國家司法協會NIJ 所訂「警用防彈背心防彈性能標準 0101.03」之ⅢA 級標準，上訴人於簽約前對最大凹陷深度容許值並無疑義，簽約後亦從未本於民法有關錯誤之規定撤銷簽約之意思表示，更益證上訴人於知悉NIJ 所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03 之ⅢA 級標準後而簽訂本件合約。殊不容上訴人於驗收不合格後爭執驗收標準不清且未包含凹陷度云云。另查上訴人依被證16採購計畫清單第6 點，需投保產品責任險，上訴人身為要保人與被保險人，其始為保險契約之當事人，必應由其出具美國懷特實驗室所出具之驗收合格報告，保險公司始願出具保單承保。上訴人雖稱驗收合格報告係被上訴人主動出具予保險公司，經被上訴人否認在案，上訴人又未能舉證以實其說，自難採信。況被上訴人並非保險契約當事人，亦不知上訴人所投保之保險公司，自不可能逕向保險公司遞交測試報告，上訴人所主張，自非可採。又觀上訴人於90年5 月17日異議書中早已提及3 份測試報告之比較，嗣向工程會所提申訴書亦再次提及相同之內容，經與美國懷特實驗室所出具之第1 、2 批驗收合格報告相互比較後，內容全然一致，可知上訴人由已收受美國懷特實驗室所出具第1、2批驗收合格報告，方可詳盡比較3 批驗收報告間之差異，足證上訴人確實早已知悉且收受美國懷特實驗室所出具第1、2批驗收合格報告，並明瞭最大凹陷深度容許為本件「軟式防護背心乙項（FU89037L050PE） 」採購案應驗收之標準之一。則第1 、2 批經驗收合格上訴人不爭執驗收標準，俟第3 批驗收不合格後，又反主張驗收標準有問題。對上訴人有利者上訴人即不爭執，對上訴人不利者上訴人即爭執，顯見上訴人主張不知最大凹陷深度容許「軟式防護背心乙項（FU 89037L050PE）」採購案應驗收之標準之一云云，為不可採。綜上所述，本件採購案既係因上訴人本身製造之防護背心凹陷度不符合約清單所約定美國國家司法協會 NIJ所訂警用防彈背心防彈性能標準0101.03 版ⅢA 級標準，為可歸責於上訴人之事由，被上訴人依修正前政府採購法第 101 條第1 項第8 款規定，通知上訴人辦理刊登政府採購公報之處分，自無不合。又政府採購法第72條第1 項之規定，係對採購契約約款之指導性規定，其臚列驗收不合格時，可能之各項處理方式，作為採購契約約款可能之選擇內容。本件招標文件內聯合勤務總司令部補給署國內財物勞務採購計畫清單第4.1 抗彈性能測試後段及正式簽約後合約計畫清單第3 頁第4.1 抗彈性能測試後段均已清楚載明，如該批未能符合鑑測標準，「不可申請再驗及複驗，則該批應全數退貨並解約及賠償重構之差價」。是驗收不合格即應退貨解約為兩造契約之內容，上訴人早已知悉本件購案一經驗收不合格，並無補正改善之機會。故被上訴人依上揭約定逕行辦理退貨解約前無須通知上訴人改善，顯未違反合約清單及政府採購法第72條第1 項之約定，上訴人主張被上訴人應先通知其改善後再辦理解約云云，亦與上揭合約清單約定不符，不足採信。且上訴人製造之防彈背心經驗收不合格，已有造成危害使用者生命安全之虞，情節不可謂不重大。則被上訴人逕行辦理退貨解約，並無違本法第6 條公平合理原則之意旨，上訴人所指，殊有不合。況被上訴人並非基於企業經營者之地位與上訴人訂立契約，被上訴人於本件合約上乃係立於買方之地位，而非以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。本件政府採購軍品合約並無消費者保護法之適用，從而，被上訴人依首揭規定，依處分時政府採購法第101 條第8 款規定認定上訴人為不良廠商刊登政府採購公報，並無不合。本件上訴人之訴為無理由，應予駁回。資為其判決之論據。 五、上訴意旨除執與起訴意旨相同者外，略謂：被上訴人採購之招標清單既未列入最大凹陷容許度之測試標準，亦未附上 NIJ 測試規範作為附件，則被上訴人顯無客觀依據判定上訴人第三批貨品測試不合格。本件被上訴人認定測試不合格，逕而解除契約，然卻發現甚多可歸責於被上訴人之事由，故被上訴人依政府採購法修正前第101 條第1 項第8 款規定，處分刊登政府採購公報，係屬違法之行為。原判決未審酌此事實，完全採信被上訴人之辯詞，即認定被上訴人無可歸責之處，顯有判決不備理由之違法。且本件標案被上訴人既有採購抗凹陷板，且招標清單規格也未列出凹陷容許深度，則被上訴人即不能以本案測試不符合凹陷深度要求，認定不合格，其逾越合約規範以外之解約，顯無理由。故原判決違背經驗法則，逕認凹陷度應屬合約之要求範圍，顯有判決不適用法規之違法。又被上訴人未了解NIJ 所訂防彈性能標準第4 項所闡述之目的及意義，即認防護背心須具備「不會貫穿」及「凹陷度最大容許值」係美國國家司法協會對防護最基本之二項要求，事實上NIJ 第4 項章節所有細節均係要求明訂防護背心之規格須訂明其所需之項目，原判決未詳予調查，即認合約有包含凹陷度一項，實有違證據經驗法則，亦有違「明示其一，即排除其他」之契約大原則。另原審認定凹陷度稍微超過，其情節不可謂不重大，然防彈背心貫穿，被上訴人反而認為情節不重大，可以複驗，有互相矛盾之嫌。況本案規格並未要求要測試凹陷度，豈可因凹陷度的問題不經通知改善複驗，竟立即退貨解約？實有失公平合理之虞。因此，本案合約內容違反政府採購法第72條應踐行通知廠商改善之規定及同法第6 條公平合理原則之規定，且政府採購法第72 條 及施行細則第97條並無「解約」之規定，故被上訴人之採購合約有關解約之約定，顯有違政府採購法之強行規定應屬無效。另由於被上訴人開標時只告知上訴人合格有資格投標，並未告知測試是否有包含凹陷度多少，所採購之清單內容亦未明示須測試凹陷度及其數值，故上訴人認為本案規格未包含凹陷度。又上訴人雖依合約規定須提供產品責任險，且其保險費由上訴人支付，但其投保先決條件須由被上訴人單位出具合格測試報告，始願承保，然此測試報告卻係由被上訴人直接提供給保險公司，原審未查明即判定被上訴人不知保險公司，自不可能逕向保險公司遞交測試報告，而認定上訴人所主張自非可採，並依第1 批、第2 批測試報告與解約兩時間之先後，認定上訴人應知悉本案有包括凹陷度一項，顯有未盡調查之能事，原判決顯有判決理由矛盾及理由不備之違法等語。 六、本院按：（一）本件採購案就防彈背心有無達成抗彈性能要求，係以美國國家司法協會NIJ 所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03 之ⅢA 級標準」，並經由雙方合意之美國懷特實驗室以上開標準進行測試結果作為驗收合格與否判斷之標準。且於簽約前招標公告階段，招標文件即已載明本件採購案軟式防護背心驗收標準係美國國家司法協會NIJ 所訂「警用防彈背心防彈性能標準0101.03 之ⅢA 級標準」所列之所有項目，而系爭凹陷度確為兩造所約定之驗收標準，上訴人爭執合約驗收標準規定不明云云，顯不足採信。至於兩造雖未將該上開標準之詳細內容列為採購清單之附件，惟依美國國家司法協會NIJ 所訂警用防彈背心防彈性能標準 0101.03 版，第4.1 項Acceptanze Crlterlar及第4 .5 項Ballistic Penetration （穿透亦即貫穿）and Deformation （變形亦即凹陷），均要求防護背心需具備 2項功能即「不會貫穿」及「凹陷度最大容許值」。被上訴人既未就上揭最大凹陷深度容許標準作更嚴格之律定（如要求小於44mm），則本件應依ⅢA 級標準所定之最大凹陷深度容許標準作為驗收標準，不因被上訴人有無將NIJ-0101.03 ⅢA 級標準之詳細內容列為採購清單之附件而受影響。如前所述，所有防彈等級要求之最大凹陷深度容許值既均為相同，故測試摘要表（原審卷被證18）所載「這些測試項目須由使用者指定詳細說明需求標準」，僅係說明需將測試變數載明而已，所稱測試變數，依該表記載，係指測試時使用彈頭種類、彈頭重量及最低要求彈速，此有該表之記載可憑，應無疑義。上訴人徒以該表所載主張：ⅢA 級標準所定各種凹陷度都有，合約清單內未明確載明驗收標準應包括最大凹陷深度云云，洵屬無據，委不足採。且查採購清單第3 項附屬配件3.1 所指抗凹陷板，其主要功能在於強化防護背心心臟部份之防護功能，降低心房受創之可能性，增加使用者之使用信心，非凹陷功能概由抗凹陷板承擔，此從 NIJ0101.03ⅢA級標準功能要求項目亦包括「最大凹陷容許深度」即足資證明。上訴人主張系爭軟式防護背心防彈最主要是要求會不會貫穿，若不貫穿，凹陷多少由抗凹陷板來防護即可云云，殊屬不合等情，業經原判決敘明所憑之證據及得心證之事由，並對上訴人主張一一詳述不可採之理由。經核與證據法則及論理法則均無違，於法尚無不合。由上開說明可知，本件採購契約對產品測試標準，應無不明確之處，尚難以此謂被上訴人有可歸責之處。故上訴意旨對此猶以：被上訴人採購之招標清單既未列入最大凹陷容許度之測試標準，亦未附上 NIJ 測試規範作為附件，則被上訴人顯無客觀依據判定上訴人第3 批貨品測試不合格。本件被上訴人認定測試不合格，逕而解除契約，可歸責於被上訴人之事由甚多，故被上訴人依政府採購法修正前第101 條第1項 第8 款規定，處分刊登政府採購公報，係屬違法之行為，並違反「明示其一，及排除其他」之契約原則。原判決未審酌此事實，完全採信被上訴人之辯詞，即認定被上訴人無可歸責之處，顯有判決不備理由之違法等語，加以爭執，無非係對原審取捨證據認定事實職權行使，聲明不服，尚難謂原判決有理由不備或適用法規錯誤之違背法令。（二）上訴人於90年5 月17日異議書中早已提及3 份測試報告之比較，嗣向工程會所提申訴書亦再次提及相同之內容，經與美國懷特實驗室所出具之第 1 、2批驗收合格報告相互比較後，內容全然一致，可知上訴人由已收受美國懷特實驗室所出具第1 、2 批驗收合格報告，方可詳盡比較3 批驗收報告間之差異，足證上訴人確實早已知悉且收受美國懷特實驗室所出具第1 、2 批驗收合格報告，並明瞭最大凹陷深度容許為本件「軟式防護背心乙項（ FU89037L050PE） 」採購案應驗收之標準之一。 則第1 、2 批經驗收合格上訴人不爭執驗收標準，俟第3 批驗收不合格後，又反主張驗收標準有問題。對上訴人有利者上訴人即不爭執，對上訴人不利者上訴人即爭執，顯見上訴人主張不知最大凹陷深度容許「軟式防護背心乙項（ FU89037L 050PE）」採購案應驗收之標準之一云云，為不可採。亦經原判決於理由中剖析甚詳，經核與卷內資料相符，自無不合。故第1 批及第2 批產品責任保險所需合格測試報告，究由上訴人或被上訴人提出交付保險公司，已不影響上開事實之認定。況縱上訴人不知悉或對系爭採購產品測試標準是否包括最大凹陷深度容許有疑問時，依政府採購法第41條第1 項規定，上訴人應向招標機關請求釋疑，上訴人未依此為之，亦屬可歸責於上訴人之事由，是以無論上訴人是否知悉系爭採購產品測試標準包括最大凹陷深度容許乙事，並不影響本案判決結果。從而上訴意旨仍以：雖依合約規定須提供產品責任險，且其保險費由上訴人支付，但其投保先決條件須由被上訴人單位出具合格測試報告，始願承保，然此測試報告卻係由被上訴人直接提供給保險公司，原審未查明即判定被上訴人不知保險公司，自不可能逕向保險公司遞交測試報告，而認定上訴人所主張自非可採，並依第1 批、第2 批測試報告與解約兩時間之先後，認定上訴人應知悉本案有包括凹陷度一項，顯有未盡調查之能事，原判決顯有判決理由矛盾及理由不備之違法等語，亦無可取。（三）按「機關辦理採購，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」、「機關訂定採購契約應以維護公共利益及公平合理為原則。」、「機關辦理驗收時，應製作記錄，由參加人員會同簽認，驗收結果與契約、圖說、貨樣規定符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨．．。」行為時政府採購法第6 條第1 項、第2 項及第72條第1 項固分別定有明文。惟查本件採購契約係公開招標，招標內容及履約條件均依法公告周知，只要合於要件者均可參與投標，且本案採2 階段決標，必須投標人第1 階段所作之樣品經測試合格後，始能參與第2 階段決標，故上訴人參與本案投標，對投標內容及履約條件當知之甚詳，上訴人自應審酌投標要件後決定是否投標，自難事後以投標契約訂定測試不合要求時立即解約，而主張有違反公平合理原則，且本件產品為防彈背心，其品質好壞關係到使用者身體生命之安全，投標契約要求嚴格品質控管，定明測試結果不符標準立即解約，亦與公益要求無違。次查同法第72條第1項 係規定於第5 章關於驗收之章節，並非關於採購契約內容之規範，該規定係於契約未特別約定時，法律就驗收所作之準據規定，尚非強行規定，如採購契約有特別約定時，自應優先適用，此由上述該條並未有得解除契約之文字規定，但無從以此而解為採購機關無論如何均無解除契約之權，足認本件採購契約約定測試未過，立即解約，不得補測試等情，尚難遽謂有違上述規定而無效。又同法施行細則第97條及依政府採購法第63條所定採購契約要項，均屬任意性之準據法，採購契約有特別約定時，仍應優先適用，尚難以採購契約約定事項不符該規定，即謂該約定違反強制規定而無效，至第1 批、第2 批採購契約未有測試不過立即解約之約定，雖與系爭採購契約約定不同，然該約定內容既未違反強制規定，應純屬契約自由之內涵，且上述3 批採購訂約對象均為上訴人，自難以此而謂有違公平合理或差別待遇原則，上訴意旨復以此指摘原判決，亦屬誤解而無足取。（四）上訴意旨另以凹限度並非全是產品本身品質造成，也有測試本身缺陷造成的，即測試時越接近樣品邊緣，即使相同彈速也將造成較深油泥凹陷，雖然相同兩發彈速度，然越接近子彈樣品上之撞擊部分，越容易產生較深的油泥凹陷，本件自有重新送測試云云，此主張與採購契約定明不得複試不符，且本案送測4 件，每件前後各測試6 發子彈，總共測試子彈48發，此為上訴人主張之事實，故測試所得結果無法通過凹陷限度標準，已難謂測試本身缺陷所造成，是以上訴人上開主張，亦嫌無據而不足取。（五）被上訴人91年1 月14日（91）駒駿字第00041 號通知書，依政府採購法第101 條第8 款之規定，將上訴人刊登公告禁止投標處分，該處分已於92年12月15日刊登政府採購公報，開始執行，並於93年12月15日執行完畢，為原審依法認定之事實。原判決以依政府採購法第103 條規定，上訴人於停權處分期間屆滿後，已可參加政府機關採購案之投標，其投標之權利已不再受有任何法律上之限制，原處分規範效力不再繼續向後存在。本件上訴人提起撤銷訴訟爭執原處分之效力，應無權利保護之必要，其起訴為無理由，自屬的論。次查原判決以情事變更准許上訴人追加預備之訴即確認之訴部分，從實體上審究該確認之訴為無理由，亦無不合。綜上；上訴意旨均無足取。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決議及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255 條第1 項、第98條第3 項前段，判決如主文。