最高行政法院 95 年度判字第 960 號 判決

要旨

政府採購法第 15 條第 1 項機關承辦採購人員，所稱「承辦」，指辦理機關採購業務並擔負其責任者而言；亦即從採購之簽辦逐層審核至機關首長核定該採購業務等流程之相關人員均屬之；倘其採購依法令應經上級機關核定，則該上級機關含機關首長在內之相關人員，亦屬該條規定之承辦採購人員。參以機關首長職司機關採購最終決定權責，為確保採購之公平、公開，避免不公平競爭，同條第 4 項並規定廠商或其負責人與機關首長有同條第 2 項之情形者，不得參與該機關之採購；而其他承辦、監辦人員具有該等情形者，則僅該承辦、監辦人員應行迴避，或由機關首長令其迴避，益明本法第 15 條第 1 項所指「承辦」採購人員，包含機關首長，乃屬當然。又本法第 15 條第 1 項所稱「接洽處理」，指代廠商以書面或口頭方式向原任職機關洽辦事務之謂；而依本法第 18 條規定「採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標」；「所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價」，是機關採購之招標方式，既得採限制性招標，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，該比價、議價過程，必須經由廠商以書面或口頭與辦理採購機關洽辦採購事務，顯見上開所稱「接洽處理」，包含投標行為。再廠商之負責人對外代表廠商，廠商負責人委任他人為法律行為，同時授與他人以代理權者，受任人所為之意思表示直接對於該負責人發生效力，準此，本法第 15 條第 1 項所稱「代理廠商」，自指廠商負責人本人或其所委任之受任人而言。

案由

最高行政法院判決　　　　　　　　　　 95年度判字第00960號上　訴　人　財團法人中華顧問工程司 代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　邱雅文 律師 葉張基 律師 被 上訴 人　高雄市政府工務局新建工程處 代　表　人　乙○○ 訴訟代理人　蘇志成 律師 上列當事人間因採購事件，上訴人對於中華民國93年3 月19日高雄高等行政法院92年度訴字第1251號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理由

一、緣上訴人欲參與被上訴人辦理「高雄市現代化綜合體育館徵求民間參與開發經營委託專案管理技術服務」採購之投標時，被上訴人以上訴人之負責人甲○○於民國（下同）89年 5月20日前為被上訴人上級機關高雄市政府工務局之局長，以上訴人之投標牴觸政府採購法第15條第1 項規定為由，於92年5 月7 日公開評選時判定上訴人不符投標資格，上訴人不服，向被上訴人提出異議，經被上訴人以92年5 月16日高市工新二字第0000000000號函，駁回上訴人之異議，上訴人不服，提起申訴，亦遭判斷駁回，遂提起行政訴訟。 二、上訴人於原審起訴主張：自政府採購法第15條第1 項文義及立法解釋，將「機關首長」與「機關承辦、監辦採購人員」並列，顯見係有目的性使「機關首長」獨立於「機關承辦、監辦採購人員」之概念外。又採購機關之「承辦採購人員」，參照行政院公共工程委員會88年11月23日 (88) 工程企字第0000000 號函釋，係指機關辦理該採購案件最基層之承辦人員；採購機關之「監辦採購人員」，依政府採購法施行細則第12條、機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法第3 條及行政院公共工程委員會91年9 月13日工程企字第 000000000 00號函釋監辦工作應由機關首長或其授權之人指派專責單位辦理，並非由機關首長本人擔任，更與上級機關首長無涉，逕以類推適用之方式予以擴張係對於人民之自由權利增加法律所無之限制，牴觸法律保留原則。次按政府採購法第15條第1 項之所禁者，係親自接洽處理之事實行為，而非投標之意思表示；又其規範目的亦僅為採購承辦、監辦人員之行為禁止規定，並非投標廠商消極資格之規定，惟關於廠商消極資格，除政府採購法第15條第4 項本文僅明確規定廠商或其負責人與機關首長有「第2 項」之情形者，不得參與該機關之採購，並未將第1 項規定之情形規定在範圍內。況依「高雄現代化綜合體育館徵求民間參與開發經營委託專案管理技術服務案」徵選須知之「應徵廠商聲明書」，亦僅列出政府採購法第15條第4 項，並無將政府採購法第1 項之規定列為應聲明事項。又縱政府採購法第15條第1 項適用於上訴人代表人，惟仍須上訴人代表人確有不許之接洽處理行為，始當足之，然上訴人代表人甲○○確無代理上訴人為系爭採購案向被上訴人或其上級機關進行任何接洽處理之行為，且按行政院公共工程委員會訴91514 號採購申訴審議判斷書意旨，單純之以負責人身分用印顯名於投標文件，並非所謂之接洽處理行為。再查，該體育館興建工程之計畫、規模等，甲○○任職高雄市政府工務局局長時，規劃該體育館興建工程之計畫、規模等，均已被推翻而有重大之變更，且系爭採購案乃係委託專案管理技術服務之勞務採購，與該體育館之興建工程案截然不同，並非同一案件，故本採購案並非甲○○於高雄市政府工務局局長「離職前五年內與職務有關之事務」。又被上訴人主張上訴人代表人參與採購案所提之資料，係「高雄市左營體育館興建工程規劃暨評估案」，與本案之時間、內容、性質完全不同，並無任何利益衝突或資訊優勢不公平之處。再者，系爭採購案係依政府採購法第22條第1 項第9款 之規定辦理限制性招標，惟於91年2 月 6日修法時已刪除須報經上級機關核准之規定，被上訴人先將本件限制性招標案報經高雄市政府工務局核定之作法，已屬有違依法行政原則。另查政府採購法第46條第1 項、政府採購法施行細則第53 條 規定及行政院公共工程委員會88年 6月28日 (88) 工程企字0000000 號函釋，底價之核定，亦非上級機關之權限，足見被上訴人以該不當之代為核定事實為由，作成不利上訴人之原處分，係屬違法。末按本院91年度判字第2308號判決、92 年 度判字第1372號判決要旨，上訴人請求撤銷原審議判斷及原處分，於原審法院未為撤銷判決之前，上訴人尚無法依據政府採購法第85條第3 項之規定向被上訴人請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用故本件撤銷訴訟仍有實益，具備權利保護要件。至於被上訴人主張如其撤銷得標或終止契約將可能造成對第三人森海國際工程顧問股份有限公司（下稱森海公司）違約之虞者，則為被上訴人斟酌如何適用政府採購法第85條第1 項為適法之處置，並非本案之爭點，上訴人亦認為應無行政訴訟法第189 條情況判決之適用，蓋鈞院如為上訴人勝訴之撤銷判決，並不會造成公益有重大損害。至於上訴人之損害，則另循政府採購法第85條第3 項規定辦理即可等語，請求撤銷採購申訴審議判斷及原處分。 三、被上訴人則以：本件標案最後由森海公司得標，並已於92年7 月11日訂定工程勞務契約在案，縱應撤銷系爭行政處分等，被上訴人亦無法片面將該訂定之契約終止或解除，是該行政處分已消滅，撤銷系爭行政處分等對於上訴人無何實益，且無法回復其所造成之結果至明，上訴人應提起行政訴訟第6 條第1 項後段之「違法確認之訴」方屬適法。縱仍認原處分為違法而應撤銷之，惟撤銷恐造成被上訴人需與森海公司解約，並予鉅額賠償，或另行招標，市府公庫將需額外支費，對公益恐有重大損害，原審法院應依行政訴訟法第198 條情況判決，駁回上訴人之訴。次查，上訴人之負責人甲○○曾為高雄市工務局局長，雖非被上訴人之首長，惟工務局與被上訴人為上下隸屬關係，被上訴人辦理本標案依高雄市政府90年7 月10日90高市工務公字第16984 號函釋，須由工務局核轉市政府核定，故政府採購法第15條第1 項之「機關、監辦採購人員」自應包括巿府工務局及其下屬單位，並無疑義。又政府採購法第15條第1 項，依法文之字面解釋雖僅只限於機關之承辦、監辦採購人員，然機關首長對於採購案件具有核定底價及招標文件等職權，對於採購案件之影響力遠較實際承辦、監辦之人員為大，依「舉輕以明重」之法理解釋原則，機關首長亦應有上開條文之適用。再者，上訴人於本標案中向被上訴人所提送之全部文件或查詢本標案之相關資訊，皆以甲○○之名義具名，實難謂其無授權他人以甲○○本人之名義，向被上訴人為接洽處理事務之行為。且依民法第27條第2 項之規定觀之，甲○○身為上訴人之負責人，自代表上訴人為一切對外之行為，其中當然包括指示他人代表申訴廠商，向被上訴人為本標案之接洽處理行為。末按籌建作業協調會紀錄暨資料移交清冊等資料，高雄市政府工務局長確係系爭體育館籌建工程相關業務主管，而上訴人代表人甲○○於任職高雄市工務局長期間就本案相關規劃、評估等諸多資訊確已知之甚詳，有89年2 月10日劉培森建築師事務所等業向高雄市政府提出之「高雄市左營體育館新建工程、規劃評估報告書」即可得知，該報告書亦就基地現況、交通現況、未來開發方式與經營管理計畫（內含財務可行性分析）、體育館規劃配置方案、交通衝擊評估、環境影響評估、成本分析等有詳細調查規劃報告，甲○○嗣後憑藉此資訊優勢代表上訴人參與本標案競標，與他競標廠商相較即顯有優勢，難謂其無違背公平競標之旨，資為答辯。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人經認定為不符投標資格之招標案，不僅已招標完畢，得標之廠商森海公司亦已與被上訴人訂立契約，而森海公司之得標及訂約之效力亦不因上訴人之回復參與投標資格而當然發生無效或得撤銷之事由，上訴人並無從因該處分之撤銷，而獲得可回復之法律上利益；至上訴人所稱其得「請求賠償」之利益，可透過行政訴訟法第6 條及第7 條之確認訴訟及併為損害賠償，亦可達其目的，故本件撤銷訴訟已係欠缺保護之必要。另上訴人所舉本院判決，其個案事實與本件並不相同，上訴人據該等判決主張其提起本件撤銷訴訟，並無可採。次查，機關首長對於採購之影響力實較實際承辦採購事務之人員及監辦人員為重，故政府採購法第15條第1 項所稱承辦、監辦採購人員，若解釋未包含機關首長，立法目的即無法達成。又前開條項所稱之機關，參諸政府採購法第12條之規定，所謂監辦人員並非僅限於主辦採購機關之人員，尤其上下級機關間基於權責劃分，上級機關相關人員，對該採購案之參與之程度及影響力甚至高於主辦採購之機關，故本條項所稱之「機關」，應係包含實際上有介入該採購相關事務之機關。另因上訴人性質上係財團法人，並非公務員服務法第14條之1 所限制之範疇，然參與政府採購本質上即有圖其事業之利益存在，故政府採購法第15條第1 項，有類似之迴避條款規定，以規範實際上有介入該採購相關事務之機關及機關首長。復參照行政院公共工程委員會88年6 月9 日 (88) 工程企字第0000000 號函，政府採購法第15條第1 項規定所規範「不得接洽處理之事項」，解釋上應包含投標行為，且不以事實上之接觸行為為必要。至政府採購法第15條第4 項關於投標廠商迴避不得參與投標之規定，係自參與投標之廠商角度而為之規範，此二項條文規範之出發角度不同，其彼此間並無代替或排斥之關係。再查，上訴人代表人甲○○確曾以高雄市政府工務局局長之身分參與高雄市現代化綜合體育館之籌建，有該等簽呈、簡報紀錄及協調會紀錄可稽；又系爭招標案，係「興建現代化綜合體育館工程」案之一環，縱該興建模式有所變動，然依上訴人代表人甲○○所參與之事項觀之，此投標案係上訴人代表人甲○○離職前5 年內與職務有關之事務甚明。再按，政府採購法第13條第1 項、機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法第3 條乃關於主計及會計暨其他有關單位「會同監辦」之規定，並非謂監辦人員僅限於上述規定所規範之會同監辦人員，此自政府採購法第12條亦可佐證；故上訴人以上述會同監辦之規定，爭執上訴人代表人並非監辦採購人員，已有誤會。末按，政府採購法第22條關於限制性招標之規定，修法時刪除應報經上級機關核准之規定，但非規劃仍應經由上級機關之核准即屬違法。況本件依高雄市政府88年4 月27日高雄市政府第840 次市政會議決議係由工務局負責辦理規劃、設計及發包工作，工務局係此興建高雄市現代化綜合體育館工程案之採購主辦機關而非採購機關之上級機關。另，上訴人是否有政府採購法第15條第1 項規定之適用，係本於該條之法律解釋，適用法律之結果，核與法律保留原則無涉。綜上所述，上訴人提起本件撤銷訴訟，已欠缺權利保護必要，且上訴人以甲○○為代表人確有違反政府採購法第15條第1 項規定情事，因而駁回上訴人之訴。 五、上訴意旨略謂：原判決並未指明上訴人所引本院91年度判字第2308號判決、92年度判字第1372號判決之事實與本案有何不同，顯然有適用法規錯誤，及判決不備理由之違背法令；況上訴人請求被上訴人負損害賠償責任的權利，其前提係審議判斷或行政法院判決認定原採購行為違反法令，始得成立，原判決認為上訴人應該提起確認及併為損害賠償之訴訟，忽略政府採購法第85條第3 項之明確規定，亦屬適用法規錯誤之違法。次查原判決理由顯與政府採購法第2 條關於「採購機關」之定義規定、第9 條第2 項關於「上級機關」定義、及第15條第3 項同時適用「機關首長」、「機關承辦採購人員」及「機關監辦採購人員」均有牴觸，顯為違背法令之違法。又本案與公務員服務法第14條之1 之規定無關，原判決以該條規定作為採購法第15條第1 項之解釋依據，亦屬違背法令。再者，原處分既未認定上訴人有接洽處理行為之存在，卻又適用政府採購法第15條第1 項規定而否准上訴人之投標資格，原判決未查此部分原處分是否有備理由，逕自認定投標行為即為接洽處理，已屬速斷；且若投標行為即為接洽處理者，則對照政府採購法第15條第2 項與第4 項之文字第1項 之「接洽處理」即不應該被解釋為「不得參與採購」，原判決此部分亦為違背法令。再者，原判決理由僅認定上訴人之代表人甲○○擔任高雄市政府工務局長期間，系爭工程實際上係由高雄市政府工務局主辦，並進行流程均由甲○○決行之，即認定甲○○為政府採購法第15條第1 項所謂「承辦採購人員」之範疇，對於上訴人之代表人甲○○並未依採購法第46條核定底價，而係由現任工務局長核定之部分、甲○○參與之部分已完全被後來之規劃所變更，以及本案得標廠商之工作內容係以達新公司所規劃之內容為準，與之前高雄市政府委託之建築師規劃之內容無關等事實，隻字未提，明確有判決不備理由之違背法令。末按，政府採購法第15條第1 項所稱之「機關承辦、監辦採購人員」，並不包括「機關首長」，亦不包括「上級機關首長」在內。且按政府採購法第15條第1 項之規定，並非限制凡其負責人為前5 年內曾任某機關首長之廠商參與相關之政府採購之權益，而僅在規範該廠商實際與招標機關「接洽處理」事務人員之過去背景，並非對廠商本身之資格除權的規定。工程會前揭函釋與原判決理由竟將招標機關之上級機關首長解為屬於該條之「機關承辦、監辦採購人員」，擴大該條之限制範圍，剝奪上訴人參與系爭標案之權利，係對於人民之自由權利增加法律所無之限制，牴觸法律保留原則，應屬違憲無效等語，請求廢棄原判決，撤銷申訴審議判斷及原處分。 六、被上訴人上訴答辯則以：原審按司法院釋字第213 號解釋、本院27年判字第28號判例及30年判字第16號判例暨行政訴訟法第196 條之規定，認本件撤銷訴訟已無實益，欠缺權利保護要件，而駁回上訴人於原審之訴，並無何違背法令可言。又上訴人以甲○○為代表人就「高雄市現代化綜合體育館徵求民間參與開發經營委託專案管理技術服務」招標案，參與投標，係屬政府採購法第15條第1 項所規範之接洽處理行為，並確有違反上開條項規定情事，被上訴人以上訴人就此採購案不具投標資格，於法並無違誤，申訴審議判斷予以維持，並無不合；原審肯認上旨，而予駁回其訴，即屬適法；詎上訴人昧於此情，仍執陳詞上訴即非有理，應請駁回上訴，方臻適妥！況按籌建作業協調會紀錄暨資料移交清冊等資料，高雄市政府工務局長確係本體育館籌建工程相關業務主管，而上訴人代表人甲○○於任職高雄市工務局長期間就本案相關規劃、評估等諸多資訊確已知之甚詳，有89年2 月10日劉培森建築師事務所等業向高雄市政府提出之「高雄市左營體育館新建工程、規劃評估報告書」即可得知，該報告書亦就基地現況、交通現況、未來開發方式與經營管理計畫（內含財務可行性分析）、體育館規劃配置方案、交通衝擊評估、環境影響評估、成本分析等有詳細調查規劃報告，甲○○嗣後憑藉此資訊優勢代表上訴人參與本標案競標，與他競標廠商相較即顯有優勢，難謂其無違背公平競標之旨，資為答辯。 七、本院按：政府採購法（下稱本法）係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而設（第1 條）。為踐行本法立法宗旨，本法第6 條第1 項規定「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」復於第15條第1 項至第4 項依序明定「機關承辦、監辦採購人員離職後3 年內不得為本人或代理廠商向原任職機關接洽處理離職前5 年內與職務有關之事務。」「機關承辦、監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益時，應行迴避。」「機關首長發現承辦、監辦採購人員有前項應行迴避之情事而未依規定迴避者，應令其迴避，並另行指定承辦、監辦人員。」「廠商或其負責人與機關首長有第2 項之情形者，不得參與該機關之採購。．．．」等採購人員或廠商（或其負責人）應遵循之迴避原則。而本法第15條第1 項機關承辦採購人員，所稱「承辦」，指辦理機關採購業務並擔負其責任者而言；亦即從採購之簽辦逐層審核至機關首長核定該採購業務等流程之相關人員均屬之；倘其採購依法令應經上級機關核定，則該上級機關含機關首長在內之相關人員，亦屬該條規定之承辦採購人員。參以機關首長職司機關採購最終決定權責，為確保採購之公平、公開，避免不公平競爭，該條（第15條）第4項 並規定廠商或其負責人與機關首長有前揭本法第15條第2項 之情形者，不得參與該機關之採購；而其他承辦、監辦人員具有該等情形者，則僅該承辦、監辦人員應行迴避，或由機關首長令其迴避，益明本法第15條第1 項所指「承辦」採購人員，包含機關首長，乃屬當然。又本法第15條第 1項所稱「接洽處理」，指代廠商以書面或口頭方式向原任職機關洽辦事務之謂；而依本法第18條規定「採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標」；「所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價」，是機關採購之招標方式，既得採限制性招標，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，該比價、議價過程，必須經由廠商以書面或口頭與辦理採購機關洽辦採購事務，顯見上開所稱「接洽處理」，包含投標行為甚明。再廠商之負責人對外代表廠商，廠商負責人委任他人為法律行為，同時授與他人以代理權者，受任人所為之意思表示直接對於該負責人發生效力，準此，本法第15條第1 項所稱「代理廠商」，自指廠商負責人本人或其所委任之受任人而言。本件原審已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，敘明上訴人之代表人甲○○曾為高雄市政府工務局局長，於89年5 月20日離職，其擔任高雄市政府工務局局長期間，高雄市政府即決定興建現代化綜合體育館，該工程並經88年4 月27日高雄市政府第840 次市政會議決議移由工務局負責辦理規劃、設計及發包工作，而上訴人代表人甲○○自88年5 月間起確曾以高雄市政府工務局局長之身分參與高雄市現代化綜合體育館之籌建，甚至由被上訴人所主辦「高雄市左營體育館興建工程規劃暨評估」委託技術服務公開評選之評選委員之決定、徵選通知及委託契約草稿等相關處理流程之內部簽呈，亦是經由上訴人代表人甲○○決行決定，且甲○○本人亦擔任委託技術服務公開評選會之評審委員兼會議主持人。又系爭「高雄市現代化綜合體育館徵求民間參與開發經營委託專案管理技術服務」招標案，係前述經高雄市政府市政會議決議由工務局負責辦理規劃、設計及發包之「興建現代化綜合體育館工程」案之一環，縱該現代化綜合體育館工程案之興建模式，有所變動，然依前述上訴人代表人甲○○所參與之事項觀之，上訴人代表人甲○○所參與者俱屬該現代化綜合體育館之前置規劃作業，並此工程之整體作業程序依上述市政會議決議係由高雄市政府工務局所主辦，至被上訴人則因屬高雄市政府工務局之下級機關，本於工務局下轄各機關間之職權劃分而負責系爭工程；故對外，被上訴人雖為系爭採購案之採購機關，然於上訴人代表人甲○○擔任高雄市政府工務局局長期間，系爭工程實際上係由高雄市政府工務局所主辦，並進行流程之公文均係經由上訴人代表人甲○○決行之型態為之，則就此綜合體育館之整體採購案言之，上訴人代表人甲○○係屬前述政府採購法第15條第1 項所謂「承辦採購人員」範疇；而其於92年5 月7 日系爭招標案公開評選時離職猶未超過3 年，所代理接洽處理者復屬上訴人代表人甲○○於離職前5 年內職務範圍內之事項，是被上訴人以上訴人就系爭採購案有政府採購法第15條第1 項之事由，不符投標資格，於法並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。又本件係基於本法第15條第1 項之法律解釋，適用法律之結果，與法律保留原則無涉等情甚詳，已如上述。揆諸首揭說明，核無違誤。雖原判決理由中以上訴人提起撤銷訴訟為訴訟種類錯誤，欠缺權利保護要件部分，漏未審酌本法第85 條 關於廠商之權利，尚欠妥適，惟並不影響本件判決之結果，仍應予以維持。上訴論旨，以上訴人主觀法律見解，指摘原判決有前述各節之違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255 條第1 項、第98條第3 項前段，判決如主文。