要旨
行政處分之溯及力其要件有三：1.須受處分之相對人有預見可能性。2.須不損及第三人之權益。3.須有溯及之可能性。且僅限於存續力，不及於確定力，以免剝奪受處分人之行政救濟權利，違反正義原則。本件原處分經行政救濟決定或判決撤銷後，原處分機關依據訴願決定或行政法院之判決，重新作成與原處分相同結果之行政處分，其係就原已存在之事實所重作之行政處分，受處分人對其有預見可能性，不損及第三人之利益，若原行政處分存續力已生法律效果或已執行，則具有溯及的可能性，重新作成之行政處分之存續力自得溯及至原行政處分生效時。 參考法條：行政程序法 第 92 條第 1 項、訴願法 第 3 條第 1 項
案由
最高行政法院判決 97年度判字第607號再 審原 告 吳○○ 訴訟代理人 林石猛 律師 李佳冠 律師 再 審被 告 高雄市政府 代 表 人 陳 ○ 訴訟代理人 李慶榮 律師 孫守濂 律師 上列當事人間免職事件，再審原告對於中華民國95年7月6日本院95年度判字第1020號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文
再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、再審原告原任職高雄市○○國民小學（下稱○○國小）校長，前經人舉發其於民國 87年12月間連續多次對該校2名女學童為強制猥褻等性侵害行為，嗣經再審被告教育局提交考績委員會88年度第10次考績委員會議決議，依教育人員任用條例第31條第7款規定予以免職，並報經再審被告核定，以 88年3月4日高市府人三字第6319號令為免職處分。再審原告不服，向教育部提起訴願，經教育部以台（88）訴字第88058340號訴願決定書決定「原處分撤銷，由原處分機關依教育人員任用條例第 31條第1項規定移由高雄市政府教育局另為適法之處分」。案經再審被告教育局於 88年9月20日，以高市教人字第 31767號處分書對再審原告為免職之決定，並由再審被告以88年9月27日高市府人三字第29742號令再對再審原告為免職之處分，並追溯自高雄市政府88年3月4日高市府人三字第6319號令送達翌日起生效。再審原告對再審被告再為免職之處分不服，循序提起行政訴訟，經高雄高等行政法院90年度訴字第811號判決以再審被告教育局 88年度考績委員會之組成不合法，而撤銷原處分、訴願及再訴願決定確定。嗣再審原告於92年2月 15日向再審被告提出復職隨即辦理退休申請，再審被告所屬教育局則以再審原告曾涉及猥褻女童之行為，提經92年度考績委員會再行審議認定屬實，報經再審被告核定以92年6月25日高市府人三字第 0920084460號令對再審原告為免職處分，並溯及自88年3月6日生效；再審原告不服，循序提起行政訴訟，請求判決將原處分及訴願決定撤銷，並合併請求被上訴人應作成准予復職並同意退休之行政處分（課予義務訴訟），及給付上訴人新臺幣（下同）4,871,972元，經原法院93年度訴字第239號判決駁回，再審原告不服，提起上訴，本院以95年度判字第1020號判決「原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新臺幣肆佰捌拾柒萬壹仟玖佰柒拾貳元，並自民國九十三年十月二十八日追加訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息暨該訴訟費用部分均廢棄。其餘上訴駁回。」 二、再審原告起訴主張略以：原確定判決並未敘明再審被告所為本件系爭行政處分，得溯及剝奪再審原告憲法所保障之權益，其法律上規定為何？蓋行政法院之判決屬公權力之行使，自應受憲法第23條所揭示法律保留原則之拘束。本案再審被告先後三次所為免職處分，就第三次觀之，固符合正當法律程序檢驗，惟免職處分係本於同一實體事實重新主張，前二次免職處分係可歸責再審被告程序上瑕疵而遭撤銷，整體而言，已不符正義程序，竟又可溯及既往，不合理處自明。原確定判決未查，卻以受處分人對該處分有預測性，實有違信賴保護，原確定判決適用法規顯有錯誤，有行政訴訟法第273條第1項第 1款之再審理由。再者，參與原確定判決之楊惠欽法官，曾參與本案前述因程序瑕疵而撤銷免職處分之第一審判決（即高雄高等行政法院 90年度訴字第811號判決），已具有行政訴訟法第 273條第1項第4款之再審理由，請求廢棄原確定判決、撤銷第一審判決、訴願決定及原處分云云。三、再審被告則以：（一）再審被告88年3月4日對再審原告所為免職之處分，雖經法院判決撤銷，惟均僅屬程序上之事項，此對免職處分之事實基礎猶存（實體上之理由）不生影響，其效力自應予以維持，以維處分之安定性。且再審被告前後所為免職之處分，事實理由均屬同一，則所為之新處分，論其性質，乃同一處分之續行，僅在於補正舊處分之程序上瑕疪，新處分自應追溯自88年3月4日原免職處分送達翌日起生效，以之連貫。（二）原處分已記載事實及理由，當無違背行政程序法第96條第1項第2款之可言。（三）教育人員任用條例未明定或限制主管教育行政機關調查方式，是再審被告所屬教育局指派人員所組成之臨時專案任務小組，既經教育局授權調查之公權力，即難謂係民間團體。又本件為性侵害事件，參以「性侵害犯罪防治法」第5條、第6條規定，教育局組成本件性侵害事件之專門小組，自符法律類推適用之原理。（四）再審被告所屬教育局審酌相關證據資料，核對老師、學生及相關人士所述內容訪查紀錄，均甚嚴謹，且經簽名以示負責，認屬可採，因而認定再審原告有性侵害行為，依法決議，並報請再審被告予以處分，認事用法洵無不當。且再審原告性侵害之事實，性侵害學校女童之事實，既經司法機關判決確定，而有實體上之確定力，自足證再審原告確有性侵害之事實無疑。（五）再審被告所屬教育局組成之專案小組於調查過程中，即已訪談上訴人，充分給予答辯機會，其訪談過程均由教育局通知、安排、訪談人員，並告知被舉發之事實內容，且亦多次詢及各相關核心問題，並詢問「有何補充」，均給予充分陳述申辯之機會，是再審原告顯非在毫不知悉被檢舉事實內容或全無答辯之情況下受行政處分。（六）教育人員任用條例為立法院通過，總統公布之法律，自屬公務人員保障法第7條第2項所言之依「法律」剝奪公務員身分規定，是本案當無違反該法或違憲之可言。又再審原告係因教育人員任用條例第31條第 7款規定受免職處分，該條並無免職處分確定前得先行停職之規定，則再審被告要亦無於免職處分前先踐行停職處分之必要等語，資為抗辯，求為判決駁回再審原告之訴。 四、本院查：（一）按得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服者，應限於原確定判決主文對再審原告不利之部分，始得提起。此觀行政訴訟法第273條第1項前段自明。本件再審原告於原法院提起行政訴訟，請求判決將原處分及訴願決定撤銷，並合併請求再審被告應作成准予復職並同意退休之行政處分（課予義務訴訟），及給付再審原告 4,871,972元之損害賠償金（此損害賠償部分，嗣再審原告於原法院辯論期日當庭撤回），原法院 93年度訴字第239號判決（全部）駁回，再審原告不服，（全部）提起上訴，本院以95年度判字第1020號判決「原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新臺幣4,871,972元，並自民國 93年10月28日追加訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算利息暨該訴訟費用部分均廢棄。其餘上訴駁回。」，則再審原告應僅得就原確定判決駁回其上訴部分即請求判決將原處分及訴願決定撤銷，並合併請求被上訴人應作成准予復職並同意退休之行政處分（課予義務訴訟）敗訴確定部分，提起再審之訴，其就勝訴部分即損害賠償給付之訴部分，提起再審之訴，於法不合，而無從准許，先予敘明。（二）又按行政訴訟法第273條第1項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。故事實之認定或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。再者，行政處分之溯及力其要件有三：⒈須受處分之相對人有預見可能性。⒉須不損及第三人之權益。⒊須有溯及之可能性。且僅限於存續力，不及於確定力，以免剝奪受處分人之行政救濟權利，違反正義原則。本件原處分經行政救濟決定或判決撤銷後，原處分機關依據訴願決定或行政法院之判決，重新作成與原處分相同結果之行政處分，其係就原已存在之事實所重作之行政處分，受處分人對其有預見可能性，不損及第三人之利益，若原行政處分存續力已生法律效果或已執行，則具有溯及的可能性，重新作成之行政處分之存續力自得溯及至原行政處分生效時。至同條項第 4款所謂依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者，係指法官違反行政訴訟法第19條規定應自行迴避之情形，惟第19條第 5款所稱曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判者，並不包括法官在同一審級曾參與當事人間別一訴訟事件之裁判。經查再審原告主張原確定判決有前開第 1款適用法規顯有錯誤之理由，業經再審原告在本院提起上訴時提出主張，並經原確定判決論駁甚明，再審原告仍執陳詞，認原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審理由，於法亦有未合，應予駁回。另查本件再審被告對再審原告所為之88年9月 27日免職處分及再訴願決定，前經高雄高等行政法院90年度訴字第 811號判決予以撤銷。嗣再審被告依再審原告復職即申辦退休申請所為92年 6月25日之免職處分，再審原告對之不服，循序再提起行政訴訟，原法院以93年度訴字第 239號判決駁回，經本院原確定判決駁回上訴。揆之首開說明，前開90年度訴字第 811號判決並非原確定判決之「前審裁判」，則參與原法院90年度訴字第 811號判決之楊惠欽法官就原確定判決並無須迴避，其參與原確定判決之裁判，並無不合，再審原告謂原確定判決有「依法律或裁判應迴避之法官參與裁判」之再審事由，亦有誤解，而非可採，應予駁回。 五、據上論結，本件再審之訴為一部不合法，一部無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 6 月 19 日最高行政法院第五庭 審判長法官 劉 鑫 楨 法官 鄭 小 康 法官 黃 淑 玲 法官 劉 介 中 法官 吳 慧 娟 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
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