要旨
行政訴訟法第 5 條第 2 項乃關於人民請求中央或地方機關作成行政處分遭否准時，所應提起行政訴訟之訴訟類型規定。其中所謂「依法申請」，係指法規有賦予人民申請之權利。故若法規有賦予人民得為此申請之權利，僅是個案申請人之情形不合於法規規定要件，則屬申請有無理由問題，尚非其申請非此所謂依法申請。 參考法條：行政訴訟法 第 5 條第 2 項
案由
最高行政法院裁定 97年度裁字第3144號抗 告 人 廖○○ 上列抗告人因與相對人國防部總政治作戰局間眷舍事件，對於中華民國96年6月21日臺北高等行政法院96年度訴字第478號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文
原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。
理由
一、本件抗告人因眷舍事件，主張於服役時曾經核定眷補在案，惟當時並未分配眷舍，抗告人於退伍後於民國95年9月3日向相對人（原為國防部軍備局，嗣因業務移轉，由相對人承受訴訟）請求放棄配舍權，經相對人以95年9月19 日昌昊字第0950012227函（下稱系爭函）復：「．．．二、查國軍軍眷業務處理作業要點陸之一前段規定『志願役現役軍人、撫卹期間遺眷及核定有案無依軍眷尚未配舍、輔助貸款、輔助購宅者，得申請分配眷舍。但退伍人員暨卹期屆滿之遺眷，不得申請分配眷舍。』，合先敘明。三、依台端案內提供之資料，台端並非志願役現役軍人、撫卹期間遺眷或核定有案之無依軍眷，依前揭規定，本即未具申請分配眷舍之權利，是以尚無庸由權責機關取消台端之『配舍權』或由台端申請放棄。」等語。抗告人不服，循序提起行政訴訟。經原裁定以：系爭函純係就抗告人未具申請分配眷舍之權利予以說明並函復，並非對其申請有所准駁而生具體之法律效果，自難認係屬對外發生具體法效之行政處分，抗告人既無申請分配眷舍之權利，相對人亦無從據以准駁，亦不生損害抗告人權利或利益之具體效果。故訴願決定自程序上予以不受理，並無不合，抗告人對之提起本件訴訟，即非合法等語，駁回抗告人在原審之訴。 二、抗告意旨略謂：（一）抗告人陳情書之主旨在於請求相對人作成同意放棄配舍權之行政處分，是本件之訴訟類型應為課予義務之訴而非撤銷訴訟，原審認定有誤。且原審援引本院50年度判字第46號等舊法時期之判例，是否能適用於新法新增之課予義務訴訟類型即屬有疑。（二）又本件涉及眷舍配住係屬給付行政領域，且係重大事項影響人民權利，依據司法院釋字第443 號解釋意旨，應以法規命令規範之，相對人以性質為行政規則之「國軍軍眷業務作業要點」作為依據，顯然違反法制。為此訴請廢棄原裁定。 三、本院按：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。本條項乃關於人民請求中央或地方機關作成行政處分遭否准時，所應提起行政訴訟之訴訟類型規定。其中所謂「依法申請」，係指法規有賦予人民申請之權利。故若法規有賦予人民得為此申請之權利，僅是個案申請人之情形不合於法規規定要件，則屬申請有無理由問題，尚非其申請非此所謂依法申請。另欠缺權益保護必要之要件，屬於狹義的「訴的利益」之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障。復經本院90 年6月份庭長法官聯席會議決議在案。經查：本件抗告人係因請求相對人作成同意放棄配舍權之行政處分遭否准，而循序於原審提起行政訴訟，依上述規定，其應提起之訴訟類型屬行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟，是原審就抗告人僅為之撤銷訴訟聲明，未依行政訴訟法第125條第3項規定令其為完足之聲明，已有未洽。又相對人就抗告人所為作成同意放棄配舍權行政處分之請求，係函復：「．．．二、查國軍軍眷業務處理作業要點陸之一前段規定『志願役現役軍人、撫卹期間遺眷及核定有案無依軍眷尚未配舍、輔助貸款、輔助購宅者，得申請分配眷舍。但退伍人員暨卹期屆滿之遺眷，不得申請分配眷舍。』，合先敘明。三、依台端案內提供之資料，台端並非志願役現役軍人、撫卹期間遺眷或核定有案之無依軍眷，依前揭規定，本即未具申請分配眷舍之權利，是以尚無庸由權責機關取消台端之『配舍權』或由台端申請放棄。」等語，即以抗告人之情形與核發要件不合，而非人民無請求相對人作成同意放棄配舍權行政處分之論點否准之。並「原眷戶放棄承購改建之住宅，自願領取前條之輔助購宅款後搬遷者，從其意願。」「原眷戶依本條例第21條規定於規劃改建基地房屋建造完成前，自願領取輔助購宅款後搬遷者，應以書面向主管機關提出申請，經核定後發給，其與實際房屋建造完成當期決算之價格發生差異時，不予追加減。」分別為國軍老舊眷村改建條例第21條及同法施行細則第19條第 1項所明定，則人民似非無請求主管機關作成同意放棄承購改建住宅行政處分之請求權，至人民請求後，經主管機關審查結果，其不合於法規規定要件予以否准時，依上開所述，該人民之申請尚非所謂「非依法申請」，並因該函已對該申請人發生否准之法律效果，該函即應認屬行政處分。故本件原審未查明人民是否有請求行政機關作成同意放棄配舍權行政處分之請求權、抗告人請求相對人對其作成同意放棄配舍權行政處分之目的，暨相對人予以否准有無對抗告人直接發生法律效果，即就相對人以實體理由否准之系爭函，逕謂未對抗告人發生具體法律效果，認其非行政處分；復以抗告人「既無申請分配眷舍權利」之實體論點，為不生損害抗告人權利或利益等關於是否欠缺權益保護必要之論斷，卻從程序上以裁定駁回抗告人在原審之訴，依上述規定及本院見解，原裁定自有違誤，抗告意旨求予廢棄，為有理由。故將原裁定廢棄，由原審法院調查後，另為適法之裁判。爰裁定如主文。
其他資訊
中 華 民 國 97 年 6 月 19 日 最高行政法院第二庭 審判長法官 高 啟 燦 法官 黃 清 光 法官 黃 合 文 法官 廖 宏 明 法官 楊 惠 欽 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中 華 民 國 97 年 6 月 19 日書記官 張 雅 琴
