案由
上訴人 鄭振興 訴訟代理人 方溪良 律師 上訴人 潘林玉英 蔡水江 蔡陳彩雲 李金柱 黃金生 蔡侯秋月 黃華 侯吳阿嬌 （即吳阿嬌） 楊陳春來 黃鴻濱 共 同 訴訟代理人 何文通 律師 右當事人間損害賠償事件上訴人對於台灣嘉義地方法院中華民國七十一年四月三十日第一審判決（七十一年訴字第二一八號）提起上訴經最高法院發回更審本院判決如左
主文
原判決關於命上訴人潘林玉英、蔡水江、蔡陳彩雲、李金柱、黃金生、蔡侯秋月、黃華、侯吳阿嬌、楊陳春來、黃源濱連帶給付上訴人鄭振興之金額超過新台幣壹百陸拾陸萬貳千貳百陸拾貳元及同部份之遲延利息與該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。 右廢棄部分上訴人鄭振興在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人黃金生、李金柱、蔡侯秋月、蔡陳彩雲、潘林玉英、蔡水江、黃華、侯吳阿嬌、楊陳春來、黃鴻濱之其餘上訴駁回。 上訴人鄭振興之上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由上訴人鄭振興負擔百分之六十三，餘由其餘上訴人等連帶負擔。 事 實 甲、上訴人鄭振興方面： 一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開部份之訴及同部份假執行之聲請廢棄。㈡被上訴人等應再連帶給付上訴人新台幣壹百叁拾萬二千五百二十九元及自民國七十年一月十三日起至清償日止按中央銀行核定放款利率二分之一計算利息。㈢願供擔保請宣告假執行。 二、陳述：與原審判決書所記載同者茲引用外並補稱參加人之債務不存在亦經判決參加人敗訴確定。 乙、上訴人潘林玉英等十人方面： 一、聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部份廢棄。㈡就廢棄部份駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。 二、陳述：拍賣所得價金中所扣繳之土地增值稅應予扣除，又參加人林木水、李林素娥、潘慶津所分配之金額亦應扣除。其餘陳述與原審判決書所記載同茲引用之。
理由
一、本件原審共同被告十人中，雖僅有八人上訴，然本件係非基於個人關係之抗辯為理由，其訴訟標的，對於未上訴之楊陳春來、蔡陳彩雲二人必須合一確定，應予無列為上訴人，合先敘明。 二、上訴人鄭振興主張：對造等十人係訴外人鄭中和之債權人（以下簡稱為債權人），上述債權人共同對鄭中和及伊提起給付票款之訴（原法院六十九年訴字第一０六號）主張發票人鄭中和、背書人鄭振興二人應連帶給付票款四百十七萬元，惟上訴人之背書係鄭中和偽造，一審不察為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，債權人遂對上訴人所有坐落嘉義縣朴子鎮○○段五四四－九號建０．００一二公頃，同段五四六－四號建０．００一四公頃、同段五四六－一號建０．００六三公頃、同段五四四－九號、五四六－一號地上建物即朴子鎮○○路一七七－一號本國式鋼筋混凝土磚造二層樓房及同段五四六－一號、五四四－四號、五四四－三號地上建物即朴子鎮○○路一七七號本國式ＲＣ磚造住宅二樓房屋實施假執行，由訴外人潘煒、施明欽於⒈⒍共同以三百十一萬一千一百一十一元拍定。上訴人因對造侵權行為所受損害後，上述建地及兩棟樓房，並非因拍賣結果，由債權所分配之款額，係由於債權人起訴及假執行不當及不法所致，應負回復原狀連帶負責賠償上訴人上述不動產之損失，並不以其債權額定其比例，惟系爭不動產因第三人拍定已交付，不可能回復原狀，爰請求以現金折價，其損害額之計算，應以執行法院鑑價後第一次公告拍賣之底價四百三十萬元為準，另加契稅，移轉登記費及代書費等合計為四百四十一萬三千六百四十元及自拍定點交日起之法定遲延劉息，爰依侵權行為之法律關係請求上述金額之損失。 三、上訴人潘林玉英等十人方面則稱：伊等依法請求票款，經法院宣告假執行，進而按強制執行法經法院查封拍賣對造之上述財產，均係依法辦理，無侵權行為可言云資為抗辯。 四、查上訴人鄭振興所主張被對造依假執行查封拍賣伊之上開房屋及土地，於⒈⒍由訴外人潘煒、施明欽以三百一十一萬一千百一十一元拍定等事實為兩造所不爭，其後假執行之本案債權人即對潘林玉英等十人給付票款事件敗訴確定。上訴人鄭振興則認對造依假執行致其受上開房地之損失，債權人應依侵權行為法則負損害賠償責任，債權人等則以均係依法行事，無侵權行為可言。惟查債權人潘林玉英等十人以給付票款為由訴請上訴人鄭振興興訴外人鄭中和連帶給付，一審判決鄭振興敗訴，並依職權宣告假執行，嗣鄭振興不服上訴，經上訴法院改判鄭振興勝訴確定，可見債權人潘林玉英等十人提起給付票款之訴對鄭振興之請求即有不當，亦即其請求權不存在而竟行使何得謂其合法，無論其係故意或過失，均難推卸其應負侵權行為之責任，不能以其形式合法而謂其不法之內容行使而亦成為合法，鄭振興因一審法院有瑕疵之判決而受假執行，致遭假執行拍賣而受上開房地之損失，自得依侵權行為法則請求回復原狀，茲以因假執行拍賣結果，房地已點交拍定人，無法回復原狀，而請求賠償與原物相同之金額，自屬有理由，惟查鄭振興主張拍賣之房地價額應依拍賣第一次公告之底價計算，但拍賣公告底價，僅為供法院拍賣之參考，並非即應認為係確實價額，自應以拍定價額為房地之實際價值，因拍定人必係參照當時市價而出最高之標價。又拍定價額三百一十一萬一千一百一十一元中曾扣繳土地增值稅一百四十四萬八千八百四十九元，此為土地出賣人亦即上訴人鄭振興依法應負之稅負，自應從拍賣價金中扣除此項繳扣之稅金後方為上訴人鄭振興所受損害之價額，三百一十一萬一千一百一十一元，扣減一百四十四萬八千八百四十九元後，餘額為一百六十六萬二千二百六十二元，為鄭振興得請求對造賠償之金額，又上訴人請求之法定遲延劉息，應自其請求時起算，亦即本件訴狀繕本送達之次日起算，因此時方負遲延給付責任，上訴人鄭振興請求自拍定點交日起請求給付遲延利息，自屬於法無據。原審判決命上訴人潘林玉英等賠償上訴人鄭振興三百一十一萬一千一百一十一元，其超過一百六十六萬二千二百六十三元部份應予廢棄改判決駁回上訴人鄭振興在第一審之訴，改判部分在原審之假執行聲請無所附麗，應同予改判駁回。原判其餘部分則應予維持。又林木水、李林素娥、潘慶津參加分配所得金額，因伊等本訴判決敗訴確定，有判決書可證，因而自不應從賠償金額中扣除，併予說明。訴人鄭振興在第一審之訴，改判部分在原審之假執行聲請無所附麗，應同予改判駁回。原判其餘部分則應予維持。又林木水、李林素娥、潘慶津參加分配所得金額，因伊等本訴判決敗訴確定，有判決書可證，因而自不應從賠償金額中扣除，併予說明。 五、據上論結，上訴人鄭振興之上訴為無理由，上訴人潘林玉英等十人之上訴為一部份有理由，一部份無理由，依民事訴訟法第四百五十條第四百四十九條第一項第七十九條但書第八十五條第二項判決如主文。 中華民國七十二年十月五日
