案由
臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十三年度上字第三○二號 上 訴 人 傅 孟 祥 訴訟代理人 林 國 明 律師 宋 明 政 律師 被 上訴人 余 福 順 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於台灣台南地方法院中華民國八十三年三月二十八日第一審判決（八十三年訴字第一七六號）提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣柒拾肆萬肆仟元，及自民國八十二年十二月一日起至交付附表所示房屋予上訴人之日止，按日給付上訴人新台幣肆仟元。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。 本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳拾伍萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣柒拾肆萬肆仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 上訴人其餘假執行之聲請駁回。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百三十九萬五千六百二十九元及自民國八十二年十二月一日起至交付原判決附表所示房屋予上訴人之日止，按日給付上訴人四千元。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，另補陳： （一）原判決謂協議書僅係兩造所簽訂，並不及於吳石倫，卻又認被上訴人所承受者，僅係被上訴人與吳石倫間契約之法律關係，理由前後矛盾。如協議書不及於吳石倫，何以協議書第一條明訂本書內容效力及於吳石倫與上訴人所簽立之文件，又係獨立承攬契約，被上訴人逾期完工下，何以上訴人卻不能依協議書第三條獨立請違約金？本件係依兩造訂立協議書請求違約金，被上訴人迄今尚未交屋，否認被上訴人已交屋之抗辯。 （二）按債務承擔契約係以第三人與債權人為當事人，祇須第三人與債權人互相表示意思一致，其契約即為成立，不必得債務人之同意，故債務人縱對本件債務承擔契約不同意，亦不影響該契約之成立，最高法院著有五十二年台上字第九二五號判例可參。 （三）查上訴人原與訴外人吳石倫合建房屋，由上訴人提供土地給吳石倫興建房屋，蓋好按比例分配成屋。嗣屆期吳石倫仍無法完工交屋，且原先未經上訴人同意將工程轉給被上訴人，上訴人不得已乃另與被上訴人簽約，由被上訴人承受吳石倫之權利義務繼續施工（但吳石倫之合約義務仍繼續存在即併存之債務承擔）。僅將兩造八十一年九月二十四日之協議書內容分敘如下： ㈠第一條約定「本書內容效力及於吳石倫與甲方（指上訴人）所簽立之文件（指七十八年二月二十六日合建契約書、七十九年八月七日、八十年四月十五日及八十年七月二十五日約定書）」，核其內容應係被上訴人（承擔人）與上訴人（債權人）間訂立併存的債務承擔契約，因對於吳石倫（原債務人）有利，自無需徵得其同意，即已發生效力（參閱首開說明）。由於債權人與原債務人間之合建契約並未解除，其間債之關係，並未因債務承擔契約之訂立而受影響。債務人未必參與承擔契約之訂立，債務人若未參與，即成立不真正連帶債務，故上訴人自得依據上開債務承擔契約，請求被上訴人依約給付違約金。 ㈡第二條係規定完工期限。 ㈢第三條係違約金條款之約定。 ㈣第四條、第五條係關於工作物附屬設備之特別約定。 由上開契約內容觀之，被上訴人所承受者，非僅係訴外人吳石倫與上訴人間所訂立之各項契約之法律關係，且含有上訴人與被上訴人間獨立之合建契約存在，原審判決認上訴人對於被上訴人並無任何法律關係之請求權，顯有誤會。至於上訴人於另案陳稱「吳石倫將全部工程轉包給余福順承做。」及於本件起訴狀稱「吳石倫未經上訴人同意將工程轉給余福順」等語，係指兩造於民國八十一年九月二十四日訂立協議書（即債務承擔契約）以前所發生之事，事後上訴人不得已才與被上訴人訂立該協議書，至此兩造始發生契約之法律關係。 （四）被上訴人既屬併存的債務承擔人，則被上訴人與吳石倫間乃成立不真正連帶債務，即本於各別之發生原因，對上訴人各負全部給付之義務。上訴人縱對吳石倫取得台灣台南地方法院八十二年度訴字第七三○號勝訴之確定判決，惟被上訴人並非該確定判決既判力效力所及之人，從而本件訴訟仍具備權利保護必要之要件。 （五）依據兩造八十一年九月二十四日所訂立之協議書第三條約定：「乙方（指余福順）在使用執照日起一百二十天內交屋，違約金每月新台幣六萬元計算，逾期每月新台幣十二萬元正給付給甲方（指傅孟祥），以現金支付之。」等語，再參照吳石倫與上訴人八十年七月二十五日所訂約定書第一條有關違約金之約定觀之，核其真意係指被上訴人應於使用執照發照日起一百二十天內完工交屋，如能履行，則原應由吳石倫給付之違約金（每日四千元）改由被上訴人減為按每月付六萬元（即每日二千元），仍自民國八十年十月三十一日起算（亦即比照吳石倫與上訴人八十年七月二十五日所訂約定書第一條違約金之計算方式減半計算）。被上訴人如逾期仍未交屋，則違約金自民國八十年十月三十一日起按每月十二萬元（即每日四千元）計算（亦即依照八十年七月二十五日約定書第一條之計算方式）。按本件使用執照經台南市政府於民國八十二年三月二十七日核發，被上訴人於同年月三十日領得，其一百二十天後之同年七月二十八日，被上訴人應依約於該日完工交屋，詎被上訴人仍未按期完工交屋而構成違約之事實，為原審法院另案八十二年度訴字第七三○號上訴人與吳石倫間給付違約金事件確定判決所認定（見該判決書理由欄第四項），茲引用之，足徵本件系爭工程仍未依約完工交屋。故依據上開協議書第三條之約定，被上訴人應自民國八十年十月三十一日起至八十二年十一月三十日止，按日給付四千元計算之違約金給付上訴人，共計七百六十二天，合計為三百零四萬八千元，扣除上訴人對訴外人即原債務人吳石倫得領取之分配款六十五萬二千三百七十一元（因本件為不真正連帶債務，故予扣除）後，上訴人自得向被上訴人請求給付違約金二百三十九萬五千六百二十九元及自民國八十二年十二月一日起至交付房屋日止，按日給付上訴人四千元之違約金。 三、證據：除援用第一審所提證據外，補提估價單影本六件、約定書影本三件、協議書影本一件、使用執照影本一件、合建契約書影本一件、判決確定證明書影本一件為證。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決請准供擔保免為假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，另補陳： （一）上訴人主張併存債務承擔，從協議書內容看雙方無約定。 （二）依協議書第二條約定：未完工由第三人儘早完工，上訴人請求違約金和協議書精神不符。 （三）上訴人和吳石倫簽合約，後因吳石倫週轉不靈我幫他完工，在完工日即交屋，另房子、土地早已登記他名下，上訴人也刊登廣告出售房子，在完工後上訴人不能提供印章申請使用執照，才簽訂此協議書。 （四）兩造所簽訂之協議書與上訴人及吳石倫簽訂之合約書無關，惟約定本件協議書內容效力及於上訴人與吳石倫所簽訂之合約書，但並沒有約定上訴人與吳石倫所簽訂合約書內容效力及於兩造之協議書。 三、證據：除爰用原審立證方法外，補提使用執照影本一件為證。 丙、本院依職權向台灣台南地方法院調借該院八十二年度訴字第七三○號傅孟祥與吳石倫間給付違金事件卷宗。
理由
一、本件上訴人起訴主張上訴人與訴外人吳石倫合建房屋，由上訴人以地主之身分提供坐落台南市○○段一六三三及一六三四號土地，給吳石倫興建房屋，蓋好按比例分配成屋，因吳石倫興建遲緩，上訴人乃於八十年七月二十五日約定吳石倫須於八十年十月三十日完工交屋，超過一天須貼補上訴人四千元，嗣屆期吳石倫仍無法完工交屋，一再遲延，且未經上訴人同意將工程轉給被上訴人，上訴人不得已乃另與被上訴人簽立協議書由被上訴人承受繼續施工，並約定協議書內容效力及於上訴人與吳石倫所定契約，被上訴人應在使用執照發照日起一百二十天內完工交屋，則違約金改為每月六萬元（即每日二千元），如逾期交屋仍按原約定每月十二萬元（即每日四千元）付違約金，則被上訴人所負係屬併存之債務承擔。嗣於八十二年三月三十日取得使用執照，一百二十天後之八十二年七月二十八日被上訴人依約應完工交屋給上訴人，然迄今仍未能完工交屋，則被上訴人應與訴外人吳石倫負不真正連帶債務，上訴人對訴外人吳石倫雖取得給付違約金之勝訴確定判決，仍不影響本件請求，依兩造協議書第三條之約定，被上訴人應自民國八十年十月三十一日起至八十二年十一月三十日止，按日給付四千元計算違約金給付上訴人，共計七百六十二日，合計三百零四萬八千元，扣除上訴人對訴外人即原債務人吳石倫得領取之分配款六十五萬二千三百七十一元後，上訴人自得向被上訴人請求給付違約金二百三十九萬五千六百二十九元及自八十二年十二月一日起至交付房屋日止，按日給付上訴人四千元之違約金等語；被上訴人則以依兩造協議書並非與吳石倫與上訴人所訂契約為併存債務承擔，兩契約無關，僅約定兩造所定協議書內容效力及於上訴人與吳石倫所訂合約書，惟並無約定上訴人與吳石倫所訂合約書效力及於本件協議書。因吳石倫週轉不靈，伊幫他完工，在完工日即交屋，在完工後上訴人不提供印章申請使用執照才簽訂此協議書等語，資為抗辯。 二、查兩造於八十一年九月二十四日訂定協議書之事實，業據上訴人提出該協議書，復為被上訴人所自認，自堪信兩造有訂約之事實。依兩造所簽訂協議書第一條約定「本書內容效力及於吳石倫與甲方（即上訴人）所簽立之文件」，第三條約定「乙方（即被上訴人）在使用執照發照日起壹佰貳拾天內交屋，違約金每月新台幣陸萬元計算，逾期每月新台幣壹拾貳萬元正給付給甲方，以現金支付之」。是本件兩造所爭執者，為兩造所訂協議書及上訴人與訴外人吳石倫所簽訂合約書，被上訴人是否負併存債務承擔？暨被上訴人就附表所述房屋是否已交屋而無違約，而不負給付之責？ 三、經查： （一）依兩造所訂協議書第一條約定意旨，僅約定本件協議書內容效力及於吳石倫與上訴人所簽訂之文件，此單方之約定是否當然及於「吳石倫」與上訴人所簽訂之契約，核與本件尚無關，自不予論述。惟本條並無反面約定，上訴人與訴外人吳石倫所簽訂之文件效力及於兩造所簽訂之本件協議書，且被上訴人亦否認上訴人與吳石倫所簽訂文件效力及於本件協議書，上訴人復未舉證上訴人分別與被上訴人及訴外人吳石倫所訂契約互為效力所及。是兩造所訂立之協議書，係獨立契約與上訴人與吳石倫所訂契約無關，上訴人主張被上訴人屬併存的債務承擔人，應與吳石倫負不真正連帶債務，尚屬無據。 （二）被上訴人抗辯因吳石倫週轉不靈，伊幫他完工，在完工日即交屋，在完工後上訴人不提供印章申請使用執照才簽訂此協議書等語，依其所述，係在申請使用執照之前即已完工，而於完工之日即已交屋，惟為上訴人否認交屋之事實。查系爭如附表所示之房屋及吳石倫分得房屋係於八十二年三月三十日取得使用執照，為兩造所不爭執，亦有兩造提出之使用執照影本附卷可稽。則依被上訴人所述完工交屋均在此之前，然查台灣台南地方法院判決確定之八十二年度訴字第七三○號傅孟祥（本件上訴人）訴請吳石倫給付違約金事件，該院於八十二年九月七日勘驗上訴人分得之附表所示房屋時，系爭房屋十二間，除二樓Ｂ４放置枕頭數個及Ａ２放置有化粧台四台外，其餘均係空屋，並無櫥具及床頭等磚等建築材料，整棟樓房尚無人遷入居住等情（參見該卷第二十五頁），有該案台灣台南地方法院八十二年九月七日勘驗筆錄可查，復為該案兩造所不爭執，且該案被告吳石倫本人於該案八十二年十一月二日言詞辯論時亦坦承尚未交付附表所示房屋予本件上訴人（參見該案第三十九頁背面），且本件被上訴人於八十二年十一月十六日在該案作證供述「系爭房間現正整修中，已裝璜好，水電部分因原告不蓋章，所以無法申請水電，房子鎖匙問題因房子綫路尚須整修，如交付鎖匙怕原告上鎖無法再進入整修，但隨時可換鎖匙」（參見該卷第五十三頁背面），前揭勘驗及被上訴人及吳石倫所為之供述，均在八十二年三月三十日取得使用執照之後，依勘驗及供述各情以觀，顯尚未交屋，再參以常情交屋應在取得使用執照之後，是被上訴人抗辯在取得使用執照之前已完工，並於完工之日交屋，自非真實，被上訴人雖以系爭房屋土地已登記給上訴人，惟登記並非即交付，上訴人復否認有交屋之事實，被上訴人亦未舉證證明確已將上訴人分得如附表所示房屋交付上訴人，而上訴人又有拒絕接受點交之情形，則上訴人主張被上訴人迄未將其分得之系爭房屋交付予伊，自堪採信。 （三）依前述兩造所訂立之協議書係獨立之契約，並非附屬於上訴人與吳石倫所簽訂之契約，而非併存之債務承擔，且縱如上訴人主張之併存債務承擔，然依兩造簽訂協議書第三條所約定「乙方在使用執照發照日起壹佰貳拾天內交屋，違約金每月新台幣陸萬元計算，逾期每月新台幣壹拾貳萬元正給付給甲方，以現金支付之」，再參酌第一條約定，則有關違約金之約定亦屬特別約定，有別於上訴人與吳石倫間契約有關違約金之約定，自不適用上訴人與吳石倫間契約之約定。故被上訴人如違約未交屋，亦依兩造所訂協議書第三條約定為給付，而非依上訴人與吳石倫間契約約定給付。 四、綜上所述，兩造簽訂協議書後，迄今尚未交屋，被上訴人已屬違約，而系爭如附表所示之房屋係在八十二年三月三十日取得使用執照，已如前述，則依協議書第三條約定，自該日起一百二十天即至八十二年七月二十七日止，按每月六萬元（即每日二千元）計算，被上訴人應給付上訴人二十四萬元。自八十二年七月二十八日至上訴人請求至八十二年十一月三十日止，按每月十二萬元（即每日四千元）計算，被上訴人應給付上訴人五十萬四千元，，二者共計給付七十四萬四千元，及自八十二年十二月一日起至如附表所示房屋交屋日止，按日給付四千元之違約金，洵屬正當，應予准許，原審對此未詳予審酌，遽為上訴人敗訴判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人請求被上訴人依上訴人與吳石倫間所訂契約違約金每日給付四千元，自八十年十月三十一日起至八十二年七月二十七日止，扣除自吳石倫處領得分配款六十五萬二千三百七十一元，計一百八十九萬一千六百二十九元，除八十二年三月三十日起至同年七月二十七日止每日准二千元計算二十四萬元已如前述外，其餘一百六十五萬一千六百二十九元上訴人之請求，尚非有據，不應准許，原審為其敗訴之判決，連同假執行予以駁回，核無不合，上訴論旨猶執陳詞就此部分指摘原判決不當，非有理由，應予駁回此部分之上訴。 五、上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行，被上訴人亦聲明願預供擔保宣告免為假執行，就上訴人勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至上訴人敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張與陳述，與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。 七、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條但書，判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 一 月 二十八 日臺灣高等法院臺南分院民事第一庭 審判長法官 梁 孟 珍 法官 王 惠 一 法官 楊 明 章 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。 法院書記官 李 珍 鳳 中 華 民 國 八十四 年 二 月 六 日
