案由
臺灣高等法院民事判決八十三年上字第五三○號 上訴人○○化學製藥股份有限公司 上訴人徐○○ 徐○○ 被上訴人德商○○股份有限公司 右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國八十三年三月三日臺灣臺北地方法院八十二年仲訴字第五號第一審判決，提起上訴，並為擴張之聲明，本院判決如左︰ 主文 上訴及擴張之聲明駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實 甲上訴人方面︰ 一聲明︰請求判決㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部份，請將中華民國商務仲裁協會（八十二）商仲業麟字第九○八號判斷書所為，上訴人等應連帶給付被上訴人美金壹拾捌萬元及其利息與上訴人等負擔仲裁費用五分之一之仲裁判斷撤銷之。㈢前項廢棄部份，併請撤銷台灣台南地方法院八十三年仲裁字第一號准予執行之裁定。 二陳述略稱︰ ㈠被上訴人於仲裁程序中，雖因上訴人之攻擊，改列董事長史奈德為法定代理人，然仍與德國股份公司法第七十八條及被上訴人公司章程第六條應列其董事會為代表及章程第六條所定之二位共同代表人共同代理被上訴人之規定不合，仍屬無權代理。次查本件仲裁，係由被上訴人之共同業務代理人帕赫姆及赫柏那兩位律師委任李○○與沈○○律師提出仲裁聲請；惟司法院院字第一六八九號規定「法人為訴訟當事人時，其委任訴訟代理人，應由法定代表人為之始合法」本件仲裁聲請係由「共同業務代理人」委任代理人提出仲裁聲請，顯與上開司法院解釋不合。是本件仲裁聲請顯有民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款「原告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理」，及第五款「由訴訟代理人起訴而其代理權有欠缺」之情形，依法仲裁人應駁回被上訴人之仲裁聲請始為合法。 ㈡依被上訴人 83 ‧ 7 ‧ 18 答辯㈡狀所附德國律師一九九四年六月二十日法律意見書二‧一之記載︰「在德國，公司（不論是否為股份公司）提起之訴訟，皆應由董事會代表為之，否則不能成為訴訟當事人」，依被上訴人自提之證物，證明被上訴人在仲裁程序，應由董事會代表為之，否則不能成為仲裁當事人。被上訴人既不能成為訴訟當事人，即無必要進一步探討有無訴訟能力問題，更無必要探討其追認是否發生效力問題。且仲裁程序終結、確定，應不得由被上訴人之董事二人為事後追認而發生效力，如認得為追認而補正，則商務仲裁條例第二十三條第一項第三款末段規定豈不等於虛文！㈢當事人平等為民事程序之大原則，若當事人一造故意不經合法代理，於受不利仲裁判斷時，再提起撤銷仲裁判斷之訴；而受有利判斷則悶不吭聲，天下寧有此保護不法當事人之法律？如上所述，被上訴人為未經合法代理，依衡平法則應認上訴人得提起撤銷之訴始符法制。 ㈣依商務仲裁條例第二十二條第一款及二十三條第一項第一款，仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關者，得為撤銷仲裁判斷之理由，本件符合本款規定。依兩造間仲裁契約，兩造間之爭論、索賠或爭議事項，應由兩造友好協商，無法解決時，始得交付仲裁，惟本件被上訴人未履踐此程序，即對上訴人提出刑事訴訟、民事訴訟，再提出仲裁。又依仲裁約定，損害賠償為二十萬美元，且惟有被上訴人提出證據證明其損害超出二十萬美元時，始能按實際損害請求賠償，故惟有被上訴人提出其實際損害為一百萬美元之證據證明，而上訴人不同意時，始得交付仲裁，惟被上訴人未提出此證據。所謂「爭議」，必須經上述程序，讓雙方有機會考慮是否接受或如何接受對方之請求或決定，也只有經過這些程序，雙方還無法解決時，才是爭議，也才是仲裁契約所約定交付仲裁之範圍，被上訴人未履踐協議程序，應認為雙方「尚未進入爭議」，不得直接交付仲裁。 三證據︰除引用原審立證方法外，並補提出︰ ㈠德○公司與○○化學製藥股份有限公司合併核准函影本共三紙。 ㈡德國股份公司法第七六條–八五條英文翻譯及其中譯文。 ㈢德國商法典第四十八–五十二條英文翻譯及其中譯文。 ㈣日文版德日法律辭典關於Prokura部份影印本。 ㈤被上訴人公司章程及其譯文。 ㈥德商出版之BusinessTransactioninGermany第一卷11–12頁影印文。㈦經德國公證人公證及我駐德代表認證之德國律師薛爾博士一九九四年五月九日函。㈧台北地院公證處公證之被上訴人公司之商業登記資料乙套。 ㈨德商出版有關訴訟中行為之能力之說明及其中譯文各乙份。 ㈩台南高分院八十二年重訴字第十六號民事裁定影本乙份。 仲裁程序被上訴人之仲裁代理人委任書及中譯文（影本）。 帕、雷兩氏委任代理人之委任書及中譯文（影本）。 第一審82‧11‧24筆錄（影本）。 乙被上訴人方面︰ 一聲明︰請求判決如主文所示。 二陳述︰除與原審判決書記載相同者，予以引用外，補稱略以︰ ㈠未經合法代理僅限於代理權欠缺之一造始得主張，商務仲裁條例第一項第三款雖列有「當事人於仲裁程序未經合法代理者」得提起撤銷仲裁判斷之訴，法條既云「有左列各款情形之一者」，「當事人」得對「他造」提起撤銷仲裁判斷之訴，而於第三款更僅規定「當事人」於仲裁程序未經合法代理者，而非規定當事人或他造於仲裁程序未經合法代理者，既未將未經合法代理之「當事人」與「他造」併列，依其文義觀之，顯僅限於仲裁程序未經合法代理之當事人，對「他造」提起撤銷仲裁判斷之訴，無由經合法代理之「他造」為任何主張。 ㈡被上訴人於仲裁程序或本件撤銷仲裁判斷事件均無法定代理欠缺之可言。按我國民事訴訟法第四十條第三項明定「非法人團體設有代表人或管理人者，有當事人能力。」同法第五十二條規定「本法關於法定代理之規定，於第四十條第三項之代表人或管理人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之。」亦即規定非法人團體之代表人或管理人於訴訟上得為其法定代理人。本件被上訴人係一外國公司，既未經中華民國認許，性質上應屬非法人團體，其訴訟上之法定代理人即為其代表人或管理人。而非法人團體在我國為訴訟或非訟行為，其代表人或管理人之認定，自應依我國法律之規定，從而被上訴人之董事長史奈德於系爭仲裁程序及本件撤銷仲裁判斷程序中，均得為被上訴人之法定代理人無疑。 ㈢縱認被上訴人僅列公司董事長史奈德一人為法定代理人，依德國法之規定容有未合，惟民事訴訟法第四十八條規定「於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人，所為之訴訟行為經取得能力之本人，取得法定代理權或允許權之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力」，則被上訴人嗣已由董事勞爾及克萊溫斯德兩位有法定代理權之人，出具證明書承認董事長史奈德於仲裁程序及原審本件程序所為之訴訟行為，則被上訴人以公司董事長史奈德為法定代理人於仲裁程序或訴訟程序所為之行為，溯及行為時發生效力，本案亦無未經合法代理之違法可言。 ㈣民事訴訟法有關法定代理權及訴訟代理權追認之規定，於仲裁程序應可準用。按商務仲裁條例第卅五條規定「法院關於仲裁事件之程序，除本條例另有規定外，適用非訟事件法之規定，非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法之規定。」玆商務仲裁條例及非訟事件法中，既未針對法定代理權或訴訟代理權之問題為特別規定，自應準用民事訴訟法有關之規定。從而民事訴訟法第四十八條有關法定代理權追認之規定及第七十五條第二項有關訴訟代理權追認之規定，自均得適用於仲裁程序。 ㈤就法理而言，商務仲裁係以較富彈性之方式以迅速、經濟且切合商業需要之方式解決當事人間糾紛之程序，就程序事項而言，本不必如法院程序之要求嚴格。茲於法院程序中關於法定代理權或訴訟代理權之欠缺，民事訴訟法尚容許當事人以追認方式補正，則於仲裁程序自無不容追認補正之理，否則即顯然違反仲裁制度之本旨。 三證據︰除引用原審立證方法外，另補提出被上訴人公司董事二人一九九四年六月二十四日出具之證明書及其中譯文德國律師事務所出具之意見書及中譯本。 理由 一上訴人德○股份有限公司於訴訟進行中，與上訴人○○化學製藥股份有限公司合併，○○化學製藥股份有限公司為合併後存續之公司，由其聲明承受訴訟，為無不合，先予敘明。 二上訴人起訴主張被上訴人因兩造間之違約金爭議等事件，向中華民國商務仲裁協會提起之商務仲裁，未經合法代表及代理。且兩造間之「終止合約協議書」尚未有效成立，契約第十三條之仲裁條款不生效力，縱「終止合約協議書」已成立，然因其所附之停止條件未成就，契約尚不生效力，其上所載仲裁條款亦不生效力。侵害商標為法律明文禁止之行為，不屬商務上現在或將來之爭議，不得作為仲裁契約標的，故本件仲裁契約無效；本件中華民國商務仲裁協會仲裁判斷未附理由。又依商務仲裁條例第二十二條第一款及二十三條第一項第一款，仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關者，得為撤銷仲裁判斷之理由，依兩造間仲裁契約約定，兩造間之爭論、索賠或爭議事項，應由兩造友好協商，無法解決時，始得交付仲裁，惟本件被上訴人未履踐此程序，即對上訴人提出刑事訴訟、民事訴訟，再提出仲裁，被上訴人未履踐協議程序，應認為雙方尚未進入爭議，不得直接交付仲裁。爰依商務仲裁條例第二十三條第一項第一、二、三款，提起本件撤銷仲裁判斷之訴，併依據商務仲裁條例第二十五條第二項之規定，擴張訴請撤銷台灣台南地方法院八十三年仲執字第一號准予執行之裁定（本院按︰上訴人於本院審理中，併請求依據商務仲裁條例第二十五條第二項之規定，訴請撤銷台灣台南地方法院八十三年仲執字第一號准予執行之裁定。依該第二十五條第二項之規定，仲裁人之判斷，經法院撤銷者，如有執行裁定時，應併撤銷其執行裁定，是該執行裁定之撤銷，原屬法院於撤銷仲裁判斷時應併為之之裁定，則上訴人所為撤銷執行裁定之聲明，應僅屬訴之擴張，而非訴之追加，被上訴人表不同意，尚無可採）。 三被上訴人則以本件仲裁判斷未有當事人未經合法代理之情事，訴訟代理亦屬合法，兩造間之「終止合約協議書」已成立並生效，仲裁契約係有效成立，仲裁判斷均附理由等語，資為抗辯。 四按上訴人上訴，其理由不外以㈠、被上訴人提起仲裁時僅列共同業務代理人帕赫姆為法定代理人，嗣雖補正史奈德一人，仍與德國公司法及被上訴人章程不合，有提起仲裁未由法定代理人合法代理之違法。㈡、被上訴人之訴訟代理人由被上訴人共同代理人帕赫姆及赫柏那所委任，非由法定代表人委任，其訴訟代理人之代理權有欠缺為論據。就有關法定代理權欠缺之部分而言︰被上訴人為未經我國法律認許之外國法人，設有代表人，不失為非法人團體，自有當事人能力。惟非團體之代表人為何人，應依該當事人之本國法定之。本件被上訴人為德國公司，依德國公司法之規定，應由董事會代表公司，惟公司章程得另行規定有代表權之人，本件被上訴人公司章程規定，二位董事或一位董事與一位授權簽署人或二位授權簽署人，即可全權代表公司，被上訴人僅列公司董事長史奈德一人為法定代理人，容有未合。唯查依民事訴訟法第四十八條規定「於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人，取得法定代理權或允許權之人，法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時，發生效力」，則被上訴人嗣已由董事勞爾及克萊溫斯德兩位法定代理人出具證明書，承認董事長史奈德於仲裁程序及原審法院及本件程序所為之訴訟行為，有被上訴人公司該二董事出具並經公證及簽證之證明書乙紙（被上證一），則被上訴人公司以董事長史奈德為法定代理人所為之訴訟行為，依法均溯及行為時發生效力，本件即無未經合法代理之違法可言。就有關訴訟代理權欠缺之部分而言︰按商號經理人，有代商號為審判上及審判外一切行為之權（最高法院十八年上字第二一○○號判例參照），是商號之經理人自得為商號行使選任訴訟代理人之權限，並無不法。本件被上訴人於仲裁程序，由其經理人帕赫姆及赫柏那，以被上訴人公司之名義選任李○○律師及沈○○律師為訴訟代理人，於本件撤銷仲裁判斷之訴之原審程序，則由經理人帕赫姆及雷漢斯以公司名義選任李、沈二律師為訴訟代理人，各該二經理人之簽名依德國商法之規定有代表被上訴人之效力，並不限於非審判上行為，業經當地公證人公證，再經德國科隆地方法院驗證，及中華民國駐德國台北經濟文化代表處簽驗證屬實，則其等有代表被上訴人委任訴訟代理人之權限，應無疑義。又依德國商法第四十九條、五十條之規定，公司除董事外，並得有授權代理人，有二位授權代理人之共同簽名，即得合法代理，並拘束公司；此等授權代理人並經辦理商業登記，使第三人得以善意信賴此一登記。依德國商法之規定，共同授權代理人之權限及於「一切關於公司營運之法律及非法律行為」，自然包括其出其授權書予律師為公司提起訴訟之行為。蓋訴訟為保障公司權益之必要行為，自與公司營運有關。觀諸上訴人所提出德國律師薛爾博士一九九四年五月九日函，與上述德國法之規定，亦無衝突，此由其回答一、第三點所述「在上述一、甲場合（即共同授權代理），有可能公司是由二共同代理人共同代表公司而沒有一個董事參與」，即已表明在被上訴人公司之情形，可由兩位授權代理人共同代表公司。其回答二固表明公司之法定代理人需為董事，但末句亦同時表明「授權代理人得代表董事會，進而在法院代表公司」，其既得代表公司，自得出具授權書委任律師，殊無疑問。至於其回答三，則僅提及「照章程規定 ...... 」，而未提及德國商法第四十九條、五十條之規定，顯然不能以此回答，即否定被上訴人公司合法登記之授權代理人之權限。關於依德國商法第四十九條、五十條之規定，被上訴人公司之授權代理人有權委任訴訟代理人為公司為訴訟行為乙節，有德國律師事務所出具之意見書可資為憑（被上證三），其意見書第 2 ‧ 3 節結論中明白表示「○○公司之兩位共同授權代理人，毫無疑問得全權簽發委任授權書予○○國際法律事務所（即李○○、沈○○二位律師）」，足見依德國法律之規定，訴訟代理人之委任非必由法定代理人為之。又被上訴人公司嗣亦已由其兩位董事勞爾及克萊溫斯德（即法定代理人）出具證明書，確認李○○、沈○○二位律師於仲裁程序、原審法院及本件訴訟程序之訴訟代理權（被上證一），依前開民事訴訟法第四十八條之規定，則不發生訴訟欠缺之問題。參照最高法院四十二年台上字第二八四號判例「兩造於民國四十一年九月二十五日，在原法院成立訴訟上之和解時，既經上訴人委任訴訟代理人某某參與，其提出之委任書，又載有並授與民事訴訟法第七十條第一項但書所規定之各種特別委任權限等字樣，縱使如上訴人所稱，此項委任書係後於和解時到達，而依民事訴訟法第七十五條第二項準用同法第四十八條之規定，即溯及於行為時發生效力，仍於和解之成立不受影響。」（見被上證六），則上訴人所謂仲裁程序終結後不得再補正云云，自不可採。 五當事人於仲裁程序未經合法代理者，當事人得對於他造提起撤銷仲裁判斷之訴，商務仲裁條例第二十三條第一項第三款，固定有明文。惟由文義觀之，該款應係指當事人於仲裁程序未經合法代理時，由該未經合法代理之當事人對於他造提起撤銷仲裁判斷之訴。我民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款雖亦列有「當事人於訴訟未經合法代理者」，為再審事由之一，惟當事人依同條項第五款規定提起再審之訴，僅限於代理權欠缺之一造當事人始得為之，同此，於仲裁程序中，亦僅代理權欠缺之一造始得主張因未經合法代理，而提起撤銷仲裁判斷之訴。若該未經合法代理之當事人本人並不爭執，甚或承認無代理權人之行為，對造當事人自無依前揭規定提起撤銷仲裁判斷之訴之餘地。本件上訴人主張被上訴人於仲裁程序未經合法代理，而對被上訴人提起撤銷仲裁判斷之訴，核與前揭規定不合，自非正當。 六依商務仲裁條例第二十三條第一款、第二十二條第二款前段之規定，仲裁判斷書不附理由，固得對於他造提起撤銷仲裁判斷之訴。惟所謂仲裁判斷書不附理由，係指仲裁判斷書不附任何理由之情形。設其理由不完全，自與「不附理由」有間。本件中華民國商務仲裁協會八十二年六月十四日（八十二）商仲業麟字第九○八號仲裁判斷書，其理由長達十五頁，有該仲裁判斷書附卷可證（外放），至上訴人主張原仲裁判斷未說明不採競合理論之理由，縱屬實在，亦僅判決理由不完全而已，核與判斷未附理由有間，上訴人不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴。 七本件仲裁約款約定於兩造七十九年三月二十二日所簽訂之「終止合約協議書」第十三條內。 雖上訴人主張該終止合約協議書僅經 Lange 及 Muck 簽署，對被上訴人不生效力云云。惟依德國公司法係由董事會採集體領導制，由董事會為代表機關，但公司得以章程規定代表人，依被上訴人公司章程第十四頁規定，授權簽署人，有全權代表公司之權限，如任一人與一常務董事或另一授權簽署人共同得全權代表公司，有被上訴人公司章程第十四頁附卷可證。而被上訴人公司之授權簽署人 WeiBbord 及 Behucke 授權予台灣○○公司之 Dr. Horst Muck 為代理人，與上訴人終止合約書」，有一九九○年三月十六日之授權書附卷可證。 至 Lange 亦為被上訴人公司之授權簽署人， 故 Dr. HorstMuck 及 Lange 於本件終止合約協議書上簽名， 對被上訴人公司自生效力，上訴人主張終止合約協議書未成立云云，自非可採。 八本件「終止合約協議書」第十六條第一項約定︰「本協議書附有條件，須在○○公司董事會認可協議書以及⑵徐氏集團收到○○公司以書面通知後生效」，第十七條約定︰「依規定須寄發的通知應以掛號信函為之或在傳真後，另郵寄掛號信函確認，並以傳真日或掛號信函投郵日其中較先者視為收件日。」該終止合約書經被上訴人公司董事會通過，並於西元一九九○年三月三十日以傳真函通知被上訴人，有被上訴人出具之證明書一件附卷可證，該證明書係由被上訴人公司二位授權簽署人 Strauss 及 Leicher 簽名出具，並經公證人公證及我國駐德國台北經濟文化代表處認證，公證人並證明 Strauss 及 Leicher有資格為被上訴人公司之授權簽署人，可代表被上訴人公司。足證本件終止合約書業經被上訴人認可，上訴人又自承接獲被上訴人公司之傳真函通知，依前揭終止合約協議書第十六條第一項約定，契約已生效力。雖上訴人主張被上訴人未依前開協議書第十七條之約定以掛號信函通知上訴人，且 Muck 未載明代理何人簽約，故終止合約協議書不生效力云云。惟查上訴人於收受被上訴人傳真通知後，已依協議書第五條之約定，將德國馬克十七萬元給付被上訴人，為上訴人所是認（見八十一年三月九日上訴人提出於仲裁事件之仲裁答辯第九點，文附於本院言詞辯論筆錄前），如上訴人不認該協議書已生效，又何須依約支付約定之金額與被上訴人？雖上訴人於仲裁事件中答辯稱係誤付該筆款項，既無法舉證以實其說，難以採信。又上訴人於被上訴人對之於台灣高等法院台南分院刑事庭所提侵害商標權之附帶民事訴訟中（案號為八十二年度附民字第二十九號），亦已主張該協議書業已生效，而依生效之兩造約定仲裁條款，提出妨訴抗辯，有上訴人提出於該院之抗辯狀附卷可稽（該狀附於本院言詞辯論筆錄前）。是上訴人於他案既已主張該協議書生效，而於仲裁程序終了後之本件訴訟中，始提出兩造終止契約協議尚未生效之抗辯，為不可採。又 Muck 係終止合約協議書上德商○○廠有限公司名義下簽名，並非未表明「本人」，上訴人前開主張，自不可採。 九兩造因商務爭議而訂立「終止合約協議書」，被上訴人依該協議書第十二條、第十三條之約定，請求上訴人給付違約金，聲請仲裁，有仲裁判斷書附卷可證，被上訴人並非以上訴人侵權行為而提起仲裁，則本件仲裁之性質自屬商務仲裁，上訴人主張侵害商標為法所禁止，非屬商務上之爭議，故本件仲裁非商務仲裁，自非可採。 十兩造間仲裁契約固約定，兩造間之爭論、索賠或爭議事項，應由兩造友好協商，無法解決時，始得交付仲裁。上訴人自承被上訴人就兩造間之爭議，曾提起民事訴訟、刑事訴訟等情，而兩造並未主張有何訴訟上和解或訴訟外友好和解情事，應已無法再以協商方式解決爭端，則被上訴人以切合商業需要之方式，將雙方爭議交付仲裁，並無不合。上訴人主張雙方尚未進入爭議，不得直接交付仲裁云云，不足採取。 十一 綜上所述，上訴人依商務仲裁條例第二十三條第一項第一、二、三款提起撤銷仲裁判斷之訴，併擴張請求撤銷台灣台南地方法院八十三年仲執字第一號准予執行之裁定，均有未合，應予駁回。原審法院為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴人聲明廢棄，不應准許。 據上論結，本件上訴及擴張之聲明均為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。 中華民國八𨛯十𨛯三年十𨛯二月八日
