案由
臺灣高等法院民事判決 八十三年度上字第七九九號訴訟代理人 景熙焱律師 右當事人間請求給付工程款事件兩造對於中華民國八十三年四月六日台灣台北地方法院士林分院八十三年訴字第一三一號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主文
兩造上訴均駁回。 第二審訴訟費用由兩造各自負擔。 事 實 甲、上訴人（即被上訴人）詹順發方面： 一、聲明：求為判決： ㈠原判決不利上訴人詹順發部分廢棄，上訴人元德營造有限公司（下稱元德公司）應再給付上訴人詹順發六萬三千一百元及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十三年二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈡上訴人元德公司之上訴駁回。 二、陳述：除與第一審判決記載相同者，引用之外，補稱：電線走火重新按裝，非上訴人詹順發承包範圍等語。 三、證據：援用在第一審提出之證據外，補提：收據、存證信函等件影本為證，並聲請訊問證人楊少雄。 乙、上訴人（即被上訴人）元德公司方面： 一、聲明：求為判決： ㈠原判決不利於上訴人元德公司部分廢棄，該廢棄部分，上訴人詹順發在第一審之訴駁回。 ㈡上訴人詹順發之上訴駁回。 二、陳述：除與第一審判決所記載相同者，引用之外，補稱： ㈠依雙方約定完工日期八十二年八月二十七日迄同年九月十七日止，上訴人詹順發實際逾期為二十一日。上訴人元德公司之損失尚包括因此不能參加相關工程競標之商譽及其他無形之損失。 ㈡電線走火而重新安裝之費用，應由上訴人詹順發負擔。 三、證據：援用在第一審提出之證據外，補提：估價單、付款簽收簿之影本各乙份為證。
理由
一、上訴人詹順發主張：伊與上訴人元德公司於民國八十二年七月十九日簽約，由伊承包元德公司向台北市立師範學院附設實驗國民小學承攬屋頂防漏教室粉刷及廁所整修工程中之水電工程部分，全部工程款新台幣（下同）八十九萬元，伊完工後，元德公司除已付部分工程款外，尚餘尾款三十萬一千六百二十五元未付等情，爰依承攬法律關係，求為命元德公司如數給付所欠之工程款並加付法定遲延利息之判決。 二、上訴人元德公司則以：上訴人詹順發工程逾期九日，依兩造契約約定逾期一日應罰違約金五萬元，共應罰款四十五萬元，又詹順發因工程遲延，伊代為調工料共花費三萬四千七百八十元，依約應由詹順發負責，又因詹順發工程遲延致伊遭業主逾期罰款六日共二萬八千三百二十元，亦應由詹順發負責返還伊，因給付種類相同，伊主張抵銷，詹順發尚應給付伊二十一萬四千二百七十五元等語，資為抗辯。 三、查上訴人詹順發主張之事實，業據其提出為上訴人元德公司所不爭執之包作工程承攬書及元德公司給付工程款明細表影本各一件為證。依上訴人元德公司給付工程款明細表所載各次給付，元德公司抗辯其於八十二年八月三十日、及八十二年十月四日各給付上訴人詹順發十萬元，於八十二年十月二十八日給付二十萬元，於八十二年十一月三十日給付十萬元，係詹順發向其借款抵充工程款外，另八十二年九月二十五日、八十二年十月十八日、八十二年十月二十六日及八十二年十一月十九日所載金額依次為四萬八千元、八千六百四十元、一萬元、二萬一千七百三十五元部分，係其代詹順發調工程使用之大小便器之墊款，應抵充工程款之事實，為上訴人詹順發自認屬實外，尚餘尾款三十萬一千六百二十五元未付之事實，亦為元德公司所不否認，堪認真實。所應審究者為上訴人元德公司抗辯上訴人詹順發工程逾期九日違約罰款四十五萬元及元德公司代詹順發調工料三萬四千七百八十元及元德公司因詹順發工程遲延遭業主罰違約金二萬八千三百二十元部分應予抵銷工程款，有無理由。茲分述如左： ㈠逾期違約金部分： 上訴人詹順發主張兩造承攬契約，完工日期為八十二年八月二十七日，實際完工日期為八十二年八月二十二日，係超前完工並無逾期。上訴人元德公司則抗辯八十二年九月二十一日業主初驗時，詹順發負責之水電工程部分即如台北市立師院實小上開系爭工程初驗紀錄第三、四、五、六、七、九點部分有瑕疵，依元德公司與業主契約所定，如於初驗後一個月內改善完成即不視為逾期，可免於違約罰款，惟至八十二年十月二十七日複驗時，仍有詹順發承包之兩項水電工程，即尚有部分小便斗漏水未改善，及尚有部分坐式大便器施工不符未改善，業主因而 認元德公司逾期六日依兩造承攬契約罰每日以總工程價款千分之一計算之違約金。查元德公司抗辯部分，有兩造不爭執之系爭工程初驗紀錄、複驗紀錄及元德公司所提系爭工程正式驗收紀錄影本一件可稽，並據證人李月卿於原法院八十三年三月三十日審理中到庭證述屬實。詹順發並自認初驗紀錄中有關第三、四、五、六、七、九點瑕疵部分係其承包之工程，至複驗紀錄第二、三項瑕疵部分，詹順發雖辯稱初驗時，業主並未告知，惟據證人李月卿於原法院審理中證述詹順發不惟於初驗時在場，有關瑕疵部分並當場告知詹順發。從而上訴人詹順發工程逾期六日之事實堪予認定。上訴人詹順發主張其完工未逾期，上訴人元德公司先抗辯詹順發逾期九日，嗣又抗辯詹順發逾期二十一日，均不足取。依兩造包作工程承攬書事記欄第三項約定，上訴人詹順發工程每逾期一日，罰款五萬元之違約金，惟按約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。查上訴人元德公司與業主即台北市立師院實小之承攬契約約定，每逾期一日，按總工程款千分之一計算違約金，元德公司總共被罰違約金二萬八千三百二十元，則兩造約定工程每逾期一日罰五萬元，依誠信及衡平原則，其違約金額顯屬過高，應予酌減。本院參酌兩造工程款總額及元德公司與台北市立師院實小承攬契約約定之違約金額，認兩造之違約金應減至每日四千七百二十元為適當。又詹順發工程逾期六日，已如上述，從而上訴人元德公司主張扣減違約金二萬八千三百二十元抵銷工程尾款部分，係屬正當，應予准許，逾此範圍部分，則非正當，不應准許。 ㈡上訴人元德公司代上訴人詹順發調工料三萬四千七百八十元部分： 此部分已據上訴人元德公司提出代工代料金額明細表影本一件為證，上訴人詹順發對該明細表所載工料項目及支出費用金額，亦不爭執，並自認其中八十二年十月二十七日打石二工費用五千二百元部分，應由其負責外，就其餘部分否認應由其負責。惟查詹順發因工程開始即無法趕上工程進度，亦無法如期購進工程所需材料，元德公司迫於工程期限而代詹順發購進大小便器、水泥、砂石等工程材料之事實，亦據證人李月卿於原法院證述屬實。再查，上訴人詹順發承包之安裝大小便器等工程，均屬系爭工程中之最後工程，因其無法如期調得工料，元德公司迫於期限而代其購進上述工程材料，並代調工人，亦符工程施工之實際狀況。從而元德公司抗辯其代調工料支出工人工資一萬二千一百元、水泥支出一萬四千四百元及砂石支出八千二百八十元，共計三萬四千七百八十元，主張抵銷，為有理由，應予准許。至廁所電線支出二千八百元部分，因係電線走火重新安裝電線，該電線如何走火原因不明，上訴人元德公司亦無法舉證證明應由詹順發負責，故上訴人元德公司此部分抵銷之主張為無理由，不應准許。 ㈢上訴人元德公司因工程逾期被罰違約金二萬八千三百二十元部分： 查上訴人元德公司因工程逾期六日，依其與台北市立師院實小所訂承攬契約，其應給付違約金，係依契約所負之債務，上訴人詹順發自無負責之義務。雖元德公司工程逾期，係因詹順發承包之工程逾期之故，惟詹順發因工程逾期，應給付元德公司違約金，經元德公司主張抵銷在二萬八千三百二十元之範圍內，業經准許，已如上述，則元德公司再主張抵銷，自屬無理由，不應准許。 四、綜上所述，上訴人詹順發本於承攬之法律關係，請求上訴人元德公司給付所欠之工程款三十萬一千六百二十五元，應予抵銷其逾期違約金二萬八千三百二十元及元德公司代其調工料費三萬四千七百八十元。故上訴人詹順發請求之金額在二十三萬八千五百二十五元（301,625元－28,320元－34,780元＝238,525元）範圍內及自起訴狀繕本送達之翌日即八十三年二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，係屬正當，應予准許，逾此範圍部分，為非正當，不應准許。原審判決上訴人元德公司應給付上訴人詹順發二十三萬八千五百二十五元並加付法定遲延利息，上訴人詹順發逾此範圍之請求，則予駁回，核無違誤，兩造上訴意旨各就其敗訴部分指摘原審判決不當，求為廢棄改判，均非有理由。 五、兩造其餘爭執及舉證，於判決結果無影響，毋庸贅論，併此敍明。 據上論結，本件兩造之上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 五 月 十六 日台灣高等法院民事第五庭 審判長法 官 蔡 長 溪 法 官 陳 重 瑜 法 官 雷 元 結 右正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 劉 家 聲 中 華 民 國 八十四 年 五 月 三十一 日
