案由
臺灣高等法院花蓮分院民事判決 八十四年度上字第二六號 上 訴 人 宏裕營造有限公司 法定代理人 楊哲維 訴訟代理人 高銘陞律師 被 上訴人 台東縣警察局 法定代理人 陳瑞添 訴訟代理人 郭重鑾律師 右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十三年十二月二十七日臺灣臺東地方法院八十三年度訴字第九九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾伍萬肆仟捌佰肆拾肆元伍角及自民國八十三年八月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。 本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣貳拾貳萬元供擔保後得假執行。 上訴人其餘假執行之聲請駁回。 事 實 甲、上訴人方面： 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣( 下同 )一百七十六萬九千八百五十元，及自民國( 下同 )八十一年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，並補稱： ㈠依民法第一百十九條之規定，申報開工之日既屬始日，即不應算入工期，因此，第一期工程自八十一年二月十八日報開工起，至八十一年十月十四日停工時止，尚餘工期六十二日，並非六十一日。 ㈡兩造簽訂第一期工程合約時，被上訴人並無第二期工程計劃，被上訴人第一期工程是因被上訴人增加第二期工程，被迫停工，依誠信原則，應由被上訴人自負其責，且縱認係非可歸責於被上訴人之事由，亦應於第二期工程完工後再加計六十二日工期，始符合誠信原則。 ㈢第二期工程施工前，必須拆除第一期工程頂樓部分，以與第二期工程銜接，此部分工期自應扣除。 ㈣實際完工日期為八十二年十月二十五日，並非被上訴人主張之八十二年十一月二十九日。 ㈤雖上訴人至八十三年五月十七日始開立統一發票請款，惟此係因上訴人對次於工程款之爭議所致，被上訴人仍應於八十二年十二月三十一日完成驗收後之一個月內給付工程款，故上訴人自得請求被上訴人加付自八十三年二月一日起按法定利率計算之遲延利息。 ㈥上訴人已於原審追加請求法院酌減違約金，原判決認定本案訴訟標的為工程款給付請求權，並非請求核減違約金，顯有違誤。 證據：除援用原審所提出之證據外，並補提出完工申請書為證。 乙、被上訴人方面： 聲明：上訴駁回。 陳述：除與原判決相同者，予以引用外，並補稱： ㈠按法律行為( 即工程契約 )所定之期間，其計算當事人得特別訂定之，本件兩造所訂工程合約，約定上訴人應於開工之日起三百個日曆天完工，如上訴人未於期限內完工，每逾一天，扣除工程總價千分之一，為兩造合約第四條、第二十二條所明定，本件上訴人承建之第一期新建工程，係於八十一年二月十八日由上訴人申報開工，依兩造上述特別約定其開工始日，應予算入。 ㈡本件第一期工程即第一、二、三層樓與第二期即第四、五層樓之工期計算，由於施工情況特殊，被上訴人依上訴人八十二年四月十二日所具陳情書之請求，以八十二年五月二十五日八十二警後字第一四二二九號同意以四、五樓之工期一○○日曆天為完程期限，至該第一期工程樓梯間工程須拆除部分( 即上訴人所稱之第一期工程頂樓銜接部分 )，經被上訴人於八十二年四月十七日派員會同建築師勘查，只有拆除幾片模板，餘均可繼續施工，被上訴人歉難同意在案，上訴人任意執伊承包第二期工程欲施工前，必拆除上開第一期工程頂樓銜接部分始能施工，認為係追加附隨工作，不得算入一、二期之施工期，並無理由。至第二期工程係上訴人自行申報開工，殊非上訴人任意漫指為被上訴人辦理預算年度保留方便而要求上訴人配合形式上申報所能諉卸。 ㈢按契約文字，業已表示當事人真意，即不得反捨契約文字而更為曲解( 最高法院十七年上字第一一一八號判例參照 )，查①第一期工程，依合約工期三○○日曆天完工，上訴人於八十一年二月十八日開工，嗣於八十一年十月十四日報請停工，距第一期完工，尚餘六十一天，繼於八十一年四月十五日提出復工，並自行請求附帶延長工期與第二期同時完工，以該第二期之四、五樓工期一○○日曆天為完工期限，並辦理驗收，經被上訴人以上述八十三年四月二十五日八十三警後字第一一一二一號函知上訴人後，上訴人即未再提出異議，至第二期係於八十二年五月十三日申報開工，合約限定於一○○日曆天完工，即應於八十二年八月二十日完工，以上第一、二期工程係分開不同年度所訂契約，其工期之計算自應依契約之特別約定為結算，依上所述，上開第一、二期工程既屬各別訂約，當依約各別計算工作天，始為正辦，上訴人曲解伊陳情延長完工期限與第二期工程同時完工之真意，係指先完成第二期之工作後，再繼續第一期工程剩餘之工作，而後再一起報完工驗收，殊屬無據。②本件第一、二期工程，實際報完工日期為八十二年十一月二十九日，有計算人鐘文正提出之上述計算表可憑，況依上訴人提出之完工申請書所出具之日期為八十二年十一月二十四日，並於申請書內載明八十二年十一月二十四日正式完工等字，而被上訴人遲至八十二年十一月廿六日收文，故計算人即建築師以上開收文後至工地驗收，即八十二年十一月二十九日為實際完工日，並無不當。 ㈣本件不符核減違約金之要件，上訴人在原審訴之訴訟標的為工程款之給付請求權，並非請求核減違約金，被上訴人亦未以已為上訴人提起請求給付違約金之訴，依民法第二百五十二條之規定，違約金額是否過高之酌減，依五十五年度台上字第一九二六號判決法院並無核減本件違約金之餘地。 證據：除援用原審所提出之證據外，並補提出被上訴人工程初驗紀錄為證。
理由
本件上訴人主張：上訴人於八十年十月二十九日及八十二年五月十三日分別向被上訴人承攬刑事警察辦公大樓第一期工程新建及第二期增建工程，均依約完工，被上訴人竟無端分別扣除工程款各九十八萬八千二百元及七十八萬一千六百五十元，共一百七十六萬九千八百五十元，未予給付，上述兩期工程，被上訴人未領得建築執照前，即令上訴人開工，於法有違，自不得以上訴人申報之開工日為施工期之起算日，且上訴人承攬得第二期工程時，第一期工程尚餘有工期六十二日，足以完成該期工程，且第二期工程如未完工，第一期工程之外觀裝修、樓梯間等工作無法進行，是第一期工程之遲延非可歸責於上訴人，不應扣款，且合約所定之違約金過高等情，爰依兩造所訂工程合約之法律關係，求為命被上訴人給付剩餘之工程款一百七十六萬九千八百五十元及自八十一年十月十五日起算法定遲延利息之判決；被上訴人則以：上訴人依約於八十一年二月十八日及八十二年五月十三日依約開工，但迄八十二年十一月二十九日始完工，扣除被上訴人准予展延工期各二十日，上訴人對一、二期工程各遲延八十一日，故依合約規定，扣除工程款。又兩造並無應先領得建築執照始得開工之特約，上訴人之施工日期自應自上訴人申報開工日起算，而上訴 人遲至八十三年五月十七日始開立統一發票，向被上訴人領款，被上訴人即為付款，並無遲延等語，資為抗辦。 本件上訴人主張上訴人於八十年十月二十九日承作被上訴人所有之刑事警察辦公大樓第一期新建工程( 地下室、一、二、三樓 )，總工程款一千二百二十萬元，兩造約定以三百日曆天完工，上訴人於八十一年二月十八日申報開工，嗣因為配合被上訴人之同棟大樓第二期( 即四、五樓 )工程之規劃，而於同年十一月十四日停工，上訴人復於於八十二年五月十三日承攬上揭被上訴人第二期增建工程，約明以一百天之日曆天為完工期限，總工程款為九百六十五萬元，嗣後被上訴人以上訴人所承攬之上揭第一、二期工程同時於八十二年十一月二十九日始同時完工，各遲延完工八十一日，依兩造合約第二十二條之約定，按每日工程款千分之一扣除工程款( 即違約金 )，共應扣除一百七十六萬九千八百五十元之事實，均為被上訴人所不爭，自堪認為真實。 上訴人於其所承攬之第一期工程進行中，為配合被上訴人之同棟大樓第二期( 即四、五樓 )工程之規劃，而於八十一年十一月十四日停工，時上訴人就第一期工程尚有剩餘工期( 上訴人主張為六十二日，被上訴人主張為六十一日 )，此為兩造所不爭之事實，惟上訴人於八十二年四月十二日，即已向被上訴人提出陳情，主張因第一期工程自八十二年四月十五日復工後，外牆須配合第二期工程( 即四、五樓 )施工，因此請求被告准予延長其工期，與第二期同時完工，經被上訴人及內政部警政署分別同意以第二期工程之一百天工期同時完工，有被上訴人提出之上訴人八十二年四月十二日致被上訴人陳情書及內政部警政署八十二年五月十九日八二警署後字第二二八三八號函及被上訴人八十二年五月六日八十二警後字第一二五八七號函附卷可證( 見原審卷第四七頁、四八頁、四九頁 )，已明確約定第一、二期工程均應以第二期工程之完工期限同時完工，並未對原第一期工程之剩餘工期為保留，上訴人自應依約於第二期工程期限屆至前，將一、二期及相關銜接工程一併完工，被上訴人主張原第一期工程之剩餘工期不得列入計算，即非無據，上訴人主張應將上揭剩餘工期列入計算，即不足採。 次查上訴人就第一期、第二期工程，分別於八十一年二月十八日及八十二年五月十三日申報開工，既為上訴人所自認，則上訴人主張其開工申報係為配合被上訴人辦理預算年度保留，實際上並未開工等情，已為被上訴人所否認，而上訴人復未能舉證證明，自不足採。依兩造所訂合約書之約定，既均以開工日計算，被上訴人執此計算工期，即屬有據，與被上訴人是否取得建築執照無關，上訴人主張被上訴人第二期工程之建築執照係至八十二年六月六日始取得，應延後計算開工日期，尚屬無據，並不足採。 被上訴人主張上訴人所承攬之第一、二期工程，係於八十二年十二月三日，由建築師會同兩造進行驗收，並當場確定完工日期為八十二年十一月二十九日，並經上訴人公司法定代理人之父楊荺圃在紀錄上簽名，有其提出之初驗紀錄在卷可按( 見本院卷第六十七頁 )，且為上訴人所自認，應堪信為真實。上訴人所辯實際完工日期係在此之前，既為被上訴人所否認，而上訴人復未能舉證證明，應不足採。 被上訴人主張上訴人分別於八十二年十二月三十日及八十三年三月八日，先後以上開工程天花板減作及工期計算有疑義，而向被上訴人提出陳情，被上訴人於八十三年二月二日及同年四月二十五日分別以八十三年二月二日八十三年警後字第二四八八號函及八十三年四月二十五日八十三年警後字第一一一二一號函復，並催促上訴人儘速開立發票請領工程款，嗣上訴人於八十三年五月十七日開立統一發票請款時，被上訴人即予核發等情，為上訴人所不爭，自難謂被上訴人遲延給付工程款。 按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。而向法院為酌減違約金之請求，雖非不得以提起核減違約金之形成之訴為之，然非謂酌減違約金之請求必得以訴為之，此觀諸我民法並無違約金核減請求必須以訴為之之明文可知，是上訴人於本件給付訴訟中，主張兩造約定之違約金過高，請求予以酌減，並無不合，況該違約金之酌減，法院本得依職權為之( 最高法院四十九年台上字第八０七號判例參照 )，是本院斟酌上訴人因被上訴人工程計劃之變更，發生工程銜接上之困難，兩造所約定之完工期限確實較為短促，及被上訴人自認被上訴人之延時完工，並未導致被上訴人租用房舍而增加支出，認為兩造約定按日以工程總價千分之一計算違約金，尚屬過高，應減至按日以工程總價千分之０．六三計算，較為公平，是被上訴人依約扣除之違約金在一百十一萬五千零五元五角( 其計算方式：為( 12,200,000十9,650,000 )×0.00063×81＝ 1,115,005.5元 )範圍 內，並無不當，其超過部分( 即六十五萬四千八百四十四元五角 )，即有未合，上訴人請求被上訴人給付之工程款，在此範圍內，及自本件起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即八十三年八月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，即無不合，應予准許，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨，指摘此部分之原判決不當，為有理由，應予廢棄。此部分上訴人陳明願供擔保，以代釋明，聲請准為假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當之擔保金額予以准許，上訴人超過此部分之請求，於法不合，不能准許，其假執行之聲請亦失所附麗，原審駁回上訴人此部分之請求，即無不合，上訴人仍執陳詞指摘此部分之原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第七十九條但書，判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 七 月 十七 日臺灣高等法院花蓮分院民事庭 審判長法官 林鄉誠 法官 蔡俊有 法官 何方興 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。( 須按他造人數提出繕本 )。 法院書記官 劉妙娘 中 華 民 國 八十四 年 七 月 廿一 日
