案由
臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十五年度上字第六００號 上 訴 人 謝麗華 陳世記 陳慶隨 陳顯章 兼右四人共同 訴訟代理人 蕭雄志 上 訴 人 陳銀愛 楊林前 楊明志 楊明哲 楊明修 楊靜美 蘇楊靜惠 楊靜華 右七人共同 訴訟代理人 陳萬呈律師 上 訴 人 謝陳閃 （謝榮家承受訴訟人） 謝有義 （謝榮家承受訴訟人） 謝有進 （謝榮家承受訴訟人） 謝素貞 （謝榮家承受訴訟人） 謝素麗 （謝榮家承受訴訟人） 謝素梅 （謝榮家承受訴訟人） 兼右六人共同 訴訟代理人 謝有諒 （謝榮家承受訴訟人） 被 上訴人 謝崑祥 右當事人間分割共有物事件，上訴人對於中華民國八十五年八月二十九日臺灣屏東地方法院八十四年訴字第五二九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄發回臺灣屏東地方法院。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決： ㈠上訴人陳銀愛部分： ①原判決關於分割方法及訴訟費用之裁判均廢棄。 ②兩造共有坐落屏東縣九如鄉○○段第三三八地號面積○點四一六七公頃、同地段第三三八之五地號，面積○點○○六九公頃、同段三三九地號面積○點一七○四公頃土地准予合併分割，分割方法如原審附圖所下編號Ｂ部分面積○‧○三七四公頃、編號Ｌ部分面積○‧○○六○公頃，分歸上訴人陳銀愛取得，編號Ｉ部分面積○‧○五三六公頃分歸上訴人蕭雄志取得，其餘如原審分割方法。 ③第一、二審訴訟費用由兩造比例負擔。 ㈡上訴人楊明志部分：原判決廢棄，發回臺灣屏東地方法院。 二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另補稱： ㈠上訴人陳銀愛部分：上訴人陳銀愛分配面積短少六十平方公尺，上訴人蕭雄志分配面積多出六十平方公尺，原判決命上訴人蕭雄志補償上訴人陳銀愛新台幣（下同）二十四萬元，並未符合原物分配共有人各之法意。 ㈡上訴人楊明志部分：原審於最後言詞辯論期日，即八十五年八月二十二日下午二時十分之辯論期日通知，以公示送達方式為之，上訴人楊明志並無送達不到之情形，原審該言詞辯論期日送達不合法，其一造辯論判決不當，為維持審級利益，應將本件發回原審法院。 三、證據：援用原審提出之證據。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決：上訴駁回。 二、陳述：與原判決相同，予以引用。 三、證據：援用原審提出之證據。
理由
一、上訴人謝榮家於民國八十五年十一月三日死亡，謝陳閃、謝有諒、謝有義、謝有進、謝素貞、謝素麗、謝素梅等人為其繼承人，有戶籍謄本在卷足稽，經渠等聲明承受訴訟，應予准許。 二、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以維持審級利益認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。查：本件原審審理期間，上訴人楊林前、楊明修、蘇楊靜惠、楊靜華、楊靜美等人，均委任上訴人楊明志為訴訟代理人，有委任狀附於原審卷第二九八頁足稽，原審八十五年七月十八日下午二時十五分之言詞辯論期日通知書，尚送達楊明志位於屏東縣九如鄉○○路五一巷八號之住所地，並由其母楊林前收受該通知，有該送達證書附於原審卷第三二三頁足稽，則楊明志應為送達之處所，並非不明，然原審八十五年八月二十二日下午二時十分，最後一次言詞辯論期日通知，竟以楊明志應為送達之處所不明，有依民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款之情形，而以公示送達之方式送達該言詞辯論期日通知，亦有該送達公告附於原審卷第三三二頁足憑，則原審該八十五年八月二十二日下午二時十分之言詞辯論期日通知之送達，並未合法，但原判決竟依原告（即被上訴人謝崑祥）之聲請，而為一造辯論之判決，有本件原審判決書在卷足考，經上訴人楊明志於本院調查時，就原審上開未經合法送達言詞辯論期日通知，即為一造辯論之判決，影響其審級利益之重大瑕疵提出爭議，依據上開說明，為維持上訴人楊明志等人之審級利益，本院自得將原判決廢棄，發回原法院更為適當之裁判，並不經言詞辯論為之。 三、依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十 日臺灣高等法院高雄分院民事第一庭 ~B1審判長法官 吳慶坤 ~B2法 官 蔡明宛 ~B3法 官 王憲義 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。 ~B法院書記官 楊茱宜 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十三 日Ｆ
