案由
臺灣高等法院民事裁定 八十五年度抗字第二三二四號抗 告 人 羅仁歡 相 對 人 羅仁坡 右抗告人因與相對人間返還擔保金事件，對於中華民國八十五年七月九日臺灣桃園地方法院八十五年聲字第四一八號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文
原裁定廢棄，發回台灣桃園地方法院。
理由
一、按訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第一百零四條第一項第二款定有明文。又訴訟終結後，受擔保利益人逾民事訴訟法第一百零四條第一項第二款二十日以上之期間而未行使其權利時，若在供擔保人向法院為返還提存物或保証書之聲請後，始行使其權利者，仍應認為受擔保利益人未在前開期間內行使其權利（最高法院七十年度第十七次民事庭會議決定參照）。換言之，受擔保利益人若在供擔保人向法院為返還提存物之聲請前，即已行使其權利者，自應認為受擔保利益人已在前開期間內行使其權利。 二、本件抗告意旨略以：相對人與抗告人間請求返還溢價款事件，相對人前遵原法院八十三年度全字第一二七八號民事裁定，曾提供新台幣陸拾陸萬柒仟元為擔保金，並以原法院八十三年度存字第一三一八號提存事件提存在案。茲因該事件本案訴訟業已判決相對人敗訴確定，經相對人定二十日以上期間催告受擔保利益人即抗告人行使權利，而抗告人於接獲催告函後，已就此項損害聲請台灣新竹地方法院對相對人發支付命令，並提出該支付命令為証，依法相對人即不得聲請返還擔保金等語。 三、查本件相對人係於八十五年六月十二日聲請台灣桃園地方法院返還擔保金，而抗告人則係於相對人聲請返還擔保金之前，即聲請新竹地方法院對相對人發支付命令，有抗告人提出之八十五年六月十日八十五年度促字第七三四四號台灣新竹地方法院支付命令一紙在卷可稽，揆之首開規定及最高法院決議之見解，仍應認抗告人已於上開期內行使權利，相對人聲請返還擔保金即與民事訴訟法第一百零四條第一項第二款規定「未行使權利」之要件不合，原裁定未見及此，遽以准許相對人返還擔保金之聲請，即有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄發回，以臻適法。 四、本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項、第九十五條、第七十八條裁定如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十九 日臺灣高等法院民事第十二庭 ~B1審判長法 官 吳 謙 仁 ~B2 法 官 張 瓊 文 ~B3 法 官 林 樹 埔 右正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。 ~B 書記官 林 初 枝 中 華 民 國 八十五 年 八 月 三十 日
