案由
臺灣高等法院民事判決 八十六年度上易字第一六五號上 訴 人 徐可宗 被 上訴人 財政部國有財產局台灣中區辦事處 法定代理人 陳文龍 訴訟代理人 張秀鳳 右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十六年六月五日臺灣新竹地方法院一００一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明：求為判決： 一、原判決廢棄。 二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 貳、陳訴：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 一、系爭土地上之地上物係上訴人所有，上訴人確有占用被上訴人之土地，上訴人希望承租或承買。 二、上訴人就系爭土地，雖尚未向被上訴人辦妥租用手續，然上訴人接續上訴人之父善意實際使用系爭土地之初，在五十九年三月二十九日國有財產法施行之前，並已表明願繳清歷年之使用補償金，已符合租用系爭土地之規定，被上訴人應依法將系爭土地出租予上訴人使用而免系爭建物遭拆除之命運，詎被上訴人執意起訴請求拆除系爭建物收回土地，有權利濫用之嫌。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明：求為判決：駁回上訴。 貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 一、本件縱認上訴人符合國有財產法第四十二條規定之要件，惟是否予以出租，被上訴人仍有行政裁量權，況出租與否，仍無礙於上訴人目前無權占有使用系爭土地之事實。另關於是否為「善意」及是否為國有財產法施行前已「實際使用」，均應由上訴人舉證證明。 二、次按，關於上訴人所言其先父徐善香於民國四十八年間向訴外人溫日生購買坪林里四十二號建物，嗣於民國五十三年間加以翻修增建成現有規模之一樓平房，嗣再於民國六十九年間將原一樓平房維修增搭成現有之二樓建物等云云，然系爭土地上建物門牌為坪林里四十八號，故上訴人所指四十八年所購、五十三年翻修增建之建物，應為其他地號土地上之建物，與本案無關。而依據上訴人所言系爭土地上建物至少於民國五十三年即已翻修增建成現有規模之一樓平房，然據被上訴人所提國有土地勘查紀錄表、六十五年之函件及證人曾藍蘭所言可知，系爭土地至少於民國六十四年以前係屬空地，並無任何建物存在。況上訴人於原審勘驗現場時已自認系爭土地上建物係於民國六十八年所建造，足見上訴人並未於國有財產法施行前即已「實際使用」系爭土地。 三、本件上訴人既未能符合租用系爭土地之要件，無法取得合法之使用權源，是被上訴人本於法律所賦予的權利請求除去侵害並返還所有物，並無違反公共利益及嚴重加損害於上訴人，應無濫用權利之情事。
理由
一、本件被上訴人於原審起訴請求「（一）被告（即上訴人）應將坐落苗栗縣卓蘭鎮○○○段四九之十地號土地內，如原判決附圖黃色部分所示，面積壹佰平方公尺之二層樓地上建物拆除，並將土地返還原告（即被上訴人）。（二）被告應自民國八十六年四月一日起至交還前項土地之日止，按年給付原告依被告占用前項土地之當期公告地價總額年息百分之八計算之金額。」，原審就被上訴人訴之聲明第一項判決被上訴人全勝，第二項僅准許系爭土地按當期公告地價總額年息百分之五計算之金額，而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人對敗訴部分未提上訴，則該部分業已確定，先此敘明。 二、本件被上訴人主張：坐落苗栗縣卓蘭鎮○○○段四九之十地號之國有土地，係被上訴人所管理之國有財產，上訴人擅自於前開土地上占有如原判決附圖黃色部分所示，面積一百平方公尺搭建二層磚造建物使用，自得代表國家行使所有物返還請求權，訴請上訴人將系爭土地上之建物拆除，將土地返還予被上訴人。又本件縱認上訴人符合國有財產法第四十二條規定之要件，惟是否予以出租，被上訴人仍有行政裁量權，況出租與否，仍無礙於上訴人目前無權占有使用系爭土地之事實。系爭土地至少於民國六十四年以前係屬空地，並無任何建物存在。上訴人於原審勘驗現場時已自認系爭土地上建物係於民國六十八年所建造，足見上訴人並未於國有財產法施行前即已「實際使用」系爭土地。另上訴人無法律上之原因，占有使用系爭土地而受有利益，被上訴人本於不當得利之法律關係，依土地公告地價總值年息百分之八向上訴人請求相當於租金之損害賠償等語。 三、上訴人則辯以：上訴人之先父徐善香於四十八年間向訴外人溫日升購買坪林里四十二號建物，嗣於五十三年間因房屋破舊不堪，徐善香則翻修，又於六十九年改建成二樓建物，故系爭土地上之建物係於五十三年所建之舊建物拆除翻新改造而成，已符合國有財產法之出租要件，被上訴人應予出租。系爭土地上之地上物係上訴人所有，上訴人確有占用被上訴人之土地，上訴人希望承租或承買。上訴人就系爭土地，雖尚未向被上訴人辦妥租用手續，然上訴人接續上訴人之父善意實際使用系爭土地之初，在五十九年三月二十九日國有財產法施行之前，並已表明願繳清歷年之使用補償金，已符合租用系爭土地之規定，被上訴人應依法將系爭土地出租予上訴人使用而免系爭建物遭拆除之命運，詎被上訴人執意起訴請求拆除系爭建物收回土地，有權利濫用之嫌云云。 四、本件被上訴人主張：坐落苗栗縣卓蘭鎮○○○段四九之十地號土地係其所管理之國有財產，經上訴人使用土地內如原判決附圖黃色部分所示，面積一百平方公尺之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人所提之土地登記簿謄本在卷為証，復經原審勘驗屬實，並囑託苗栗縣大湖地政事務所測量，有該所八十六年三月二十四日複丈成果圖附於原審卷可稽。 五、上訴人雖辯稱：其所占用如原判決附圖黃色部分土地其上建物，係由其父徐善香於四十八年間向訴外人溫日升購買，嗣於五十三年間翻修，又於六十九年間改建成二樓建物，已符合國有財產法之出租要件云云，並提出照片、房捐繳納通知書、聲請証明書、收據等件為証，惟經被上訴人否認，而該照片、通知書等件之內容僅足以表明上訴人於苗栗縣卓蘭鎮坪林里五鄰四十八號處居住，該處有數間房屋，尚難憑此認定系爭建物係於五十三年翻修、六十九年改建，而依據上訴人所言系爭土地上建物至少於民國五十三年即已翻修增建成現有規模之一樓平房，然據被上訴人所提國有土地勘查紀錄表（原審卷第五六頁）、被上訴人六十五年十月十九日台財產中（一）字第八三四三號之函件（原審卷第五七頁）及證人曾藍蘭證述幫上訴人蓋房子於民國六十八年或六十九年間蓋的，在空地上蓋的等語（見原審八十六年五月三十日言詞辯論筆錄）。足證系爭土地至少於民國六十四年以前係屬空地，並無任何建物存在。且上訴人於原審勘驗現場時已自認系爭土地上之建物係於六十八年所建造，有勘驗筆錄可稽，上訴人未舉證證明系爭建物係於五十三年翻修、六十九年改建，無法證明於國有財產法施行前已「實際使用」，故上訴人此部分之辯解，尚屬無據。 六、縱認上訴人所辯屬實，惟依國有財產法第四十二條規定「非公用財產類之不動產，合於左列各款規定情形之一者，得予出租．．．，本法施行前已實際使用，其使用之始為善意，並願繳清歷年使用補償金者。」，該條雖規定於該法施行前已實際使用，其使用之始為善意，並願繳清歷年使用補償金之非公用財產類之不動產得予出租，惟僅係「得」予出租，即認符合該要件，是否予以出租，被上訴人仍有行政裁量權，況出租與否，仍無礙於上訴人目前無權占有使用系爭土地之事實。依前所述，上訴人既未能舉証証明有何合法權源，其得占有使用系爭土地內如原判決附圖黃色部分所示，面積一百平方公尺之土地。被上訴人主張本於所有權，依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人將原判決如附圖黃色部分所示，面積一百平方公尺土地內之二層樓地上建物拆除，並將土地返還被上訴人等語，自屬有據。本件上訴人既未符合租用系爭土地之要件，無法取得合法之使用權源，則被上訴人本於法律所賦予的權利請求除去侵害並返還所有物，並無違反公共利益及嚴重加損害於上訴人，應無濫用權利之情事，上訴人抗辯被上訴人濫用權利云云，顯有誤解。又上訴人無法取得畸零地使用合併，致被上訴人無法將系爭土地出賣與上訴人，併此敘明。 七、被上訴人另主張依不當得利之法律關係，訴請上訴人給付自八十六年四月一日起至交還如原判決附圖黃色部分所示，面積一百平方公尺土地之日止，按當期公告地價總值年息百分之八計算之損害金等語。查，依前所述，上訴人無法律上之原因，占有使用系爭土地而受有利益，被上訴人本於不當得利之法律關係，向上訴人請求相當於租金之利益，於法有據。而依平均地權條例施行細則第二十一條規定，公有土地之公告地價即為申報地價，又依土地法第一百零五條準用第九十七條之規定，租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。本院斟酌系爭土地位處苗栗縣卓蘭鎮○地段尚屬偏僻，工商業並不繁榮，有原審之勘驗筆錄可稽，及上訴人利用系爭土地一百平方公尺之經濟價值、所受利益等一切情狀，認被上訴人請求以當期公告地價總值年息百分之八計算損害金，尚嫌過高，應以當期公告地價總值年息百分之五計算損害金為適當，則被上訴人請求上訴人自八十六年四月一日起至交還如原判決附圖黃色部分所示，面積一百平方公尺土地之日止，按當期公告地價總值年息百分之五計算之損害金為有理由；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。 八、綜上所述，被上訴人主張：系爭土地係被上訴人所管理之國有財產，上訴人擅自於系爭土地上占有如原判決附圖黃色部分所示，面積一百平方公尺搭建二層磚造建物使用，被上訴人自得代表國家行使所有物返還請求權，訴請上訴人將系爭土地上之建物拆除，將土地返還予被上訴人。另上訴人無法律上之原因，占有使用系爭土地而受有利益，被上訴人本於不當得利之法律關係，向上訴人請求相當於租金之損害賠償等語，自可採信。從而，被上訴人請求上訴人將坐落苗栗縣卓蘭鎮○○○段四九之十地號土地內，如原判決附圖黃色部分所示，面積一百平方公尺之二層樓地上建物拆除，並將土地返還被上訴人及上訴人應自八十六年四月一日起至交還系爭土地之日止，按年給付被上訴人依上訴人占用系爭土地之當期公告地價總額年息百分之五計算之損害金，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原判決判命上訴人將坐落苗栗縣卓蘭鎮○○○段四九之十地號土地內，如原判決附圖黃色部分所示，面積壹佰平方公尺之二層樓地上建物拆除，並將土地返還被上訴人。上訴人應自民國八十六年四月一日起至交還前項土地之日止，按年給付被上訴人依上訴人占用前項土地之當期公告地價總額年息百分之五計算之金額（被上訴人敗訴部分未上訴），經核並無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十一 日臺灣高等法院民事第十四庭 審判長法 官 蘇 永 宜 法 官 陳 昆 煇 法 官 王 聖 惠 右正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 陳 樂 觀 中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十三 日
