案由
臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十六年度上易字第六九號上 訴 人 王書琴 送達代收人 張榮輝 被 上訴人 陳靜遠 右當事人間返還侵占之遺產事件，上訴人對於中華民國八十五年四月二日臺灣高雄地方法院八十四年訴字第七三六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回台灣高雄地方法院。 事 實 一、聲明： （一）原判決廢棄。 （二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五萬元，及自民國六十五年六月二十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 二、陳述：與原判決記載相同部分，予以引用外，補稱： （一）原審法院於民國八十五年三月二十八日下午二時五十分行最後言詞辯論，惟該言詞辯論期日通知書係於民國八十五年三月二十八日下午一時才送達至陝西省華縣蓮華寺治煉廠由上訴人代收人張榮輝收受，轉交上訴人已是民國八十五年三月二十九日，上訴人怎能到庭為言詞辯論，原審法院遽依被上訴人聲請，由其一造辯論判決，訴訟程序顯有違失。 （二）上訴人之父王俊彥亡故經被上訴人為其辦完喪事，尚有遺款五萬元，應係為被上訴所侵占，爰僅就此部分聲明上訴，請求被上訴人返還侵占之遺產五萬元。乙、被上訴人方面： 本件未經言詞辯論，被上訴人亦未具狀作何聲明或陳述。
理由
一、按，民事訴訟法第三百八十五條第一項規定，言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，不到場之當事人，經再傳而仍不到場者，並得依職權，由一造辯論而為判決。惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日，同法第三百八十六條第一款定有明文。經查，原審法院定期於民國八十五年三月二十八日下午二時五十分行言詞辯論期日，該期日通知書於民國八十五年二月二十八日下午一時始送達至陝西省華縣蓮華寺治煉廠代收人張榮輝，有送達証書在卷（原審卷二六六頁）可稽，上訴人於收受該言詞辯論期日通知書後，顯難於所定期日到場辯論，上訴人未於相當時期受合法之通知自明，揆諸上開法條規定，原審法院不得依到庭當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，乃原審法院竟依到場之原審被告聲請，由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，顯有重大瑕疵，上訴人上訴指摘原審法院此項瑕疵，為維持審級制度之必要，自應將本件發回原審法院更為裁判，並不經言詞辯論為之。 二、依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十五 日臺灣高等法院高雄分院民事第一庭 審判長法官 蔡明宛 法 官 魏新和 法 官 吳登輝 右為正本係照原本作成。 不得上訴。 法院書記官 高文輝 中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十七 日
