案由
臺灣高等法院民事判決 八十七年度上字第一三五號上 訴 人 開屏旅行社股份有限公司 法定代理人 張○英 訴訟代理人 陳欽賢 律師 複代 理人 李薇薇 律師 上 訴 人 京東旅行社有限公司 法定代理人 黃○賢 訴訟代理人 向○璥 被 上訴人 王○玲 訴訟代理人 曾孝賢 律師 複代 理人 陳松檀 律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月十九日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第一三二六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於 (一) 命上訴人開屏旅行社股份有限公司給付超過新台幣參拾捌萬參仟肆佰貳拾伍元及其利息部分， (二) 命上訴人京東旅行社有限公司給付超過新台幣參拾玖萬貳仟伍佰柒拾伍元及其利息部分，與各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。 右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人連帶負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： Ａ、上訴人開屏旅行社股份有限公司(以下簡稱開屏旅行社)部分： 一、聲明： (一)原判決不利於上訴人部分廢棄。 (二)右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： (一)本件被上訴人係與京東旅行社有限公司簽約辦理旅遊，京東旅行社有限公司轉由上訴人承攬，上訴人就帛琉當地旅遊部分，再轉由帛琉當地旅行社承攬，構成數階段數個不同之承攬法律關係。 (二)消費者保護法既將「服務」與「商品」並列，則消費者保護法所規範之「服務」」類型，自應以「商品」之概念推衍之。而消費者保護法所規範之「商品」，乃係經標準化過程所產生之成品，準此，消費者保護法所規範之「服務」，亦應符合標準化之概念。 (三)本件事故發生當時之旅遊行程，是由帛琉當地旅行社承攬辦理，上訴人並非提供服務之企業主體，而八十五年十二月二十七日當天被上訴人乘坐之快艇乃具適航性及堪載性，構造上及性能上均安全無虞，被上訴人之受傷，係因海面上突生之大浪所致，屬不可抗力，自不能謂上訴人所提供之服務，本質上具有安全上之危險及有違消費者保護法之處。 (四)本件上訴人在無故意、過失之情形下，縱需依消費者保護法之規定負起無過失之損害賠償責任，所應賠償之範圍，亦不應包括民法第一百九十五條第一項之非財產上損害賠償。另外，被上訴人請求慰藉金，卻未提出計算之依據，甚或表示其傷勢能否痊癒，有無後遺症等，醫師均無法斷言，則其以不確定是否存在之痛若請求慰藉金，自屬無據。 (五)本件被上訴人係與京東旅行社有限公司簽約，被上訴人與上訴人間並無任何契約或債務履行、不履行之關係存在，而本件在帛琉當地之旅遊，係由上訴人轉由當地旅行社承攬辦理，因此，快艇公司並非上訴人之使用人或代理人，則其本於債務不履行之法律關係請求，顯無理由。 (六)就消費者保護法之立法經過及目的而言，係統合既有之食品衛生管理法、商品檢驗法、商品標示法、藥物藥商管理法、度量衡法、民法等去律規定而制定消費者保護法，有關旅遊法令並未參酌在內，因此，消費者保護法所稱之服務，並不包括旅遊服務。 (七)行政院制定消費者保護法草案送立法院審議時，係由目的事業主管單位內政部、經濟部、法務部及衛生署列席說明，因此消費者保護法規定內容所渉及之業務單位，分屬內政部、經濟部、衛生署，而不含交通部，可證消費者保護法所稱之服務，應不包括交通部管轄之旅遊服務。 (八)本件消費者保護法草案經立法院第八十二會期第三十二次及第三十四次會議決定，交由內政、經濟、司法三委員審查，其後並經各該三委員會聯席審查完畢。由立法院院會並未決定由交通委員會審查，而交通委員會亦從未參與審查，可證立法院院會審議消費者保護法時，並不認為其規定渉及交通部業務，因此，交通部主管之旅遊服務，應不屬消費者保護去所稱之服務。 (九)上訴人並非國外旅遊之設計、生產、製造者，上訴人所承攬之旅行團，到國外仍須由各相關旅遊業提供服務，因此，上訴人僅是國外旅遊業之經銷人，並無消費者保護法第七條之適用。又本件事故係屬突發因素，上訴人並非現場實際提供服務者，因此，上訴人縱加以相當之注意，仍不免發生，是以上訴人應不負任何賠償責任。 三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：消費者保護法立法目的與條文說明影本、立法院公報影本各一件。 Ｂ、上訴人京東旅行社有限公司(下稱京東旅行社)部分： 一、聲明： (一)原判決不利於上訴人部分廢棄。 (二)右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人招攬觀光客人，仲介與開屏旅行社，並以開屏旅行社名義出國，國外旅遊之一切情形，均由開屏旅行社處理。其餘陳述與開屏旅行社同。 三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：交通部旅行業執照、桃園縣政府營利事業登記證影本各一件。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決：駁回上訴。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： (一)本件被上訴人身體受傷之原因，主要即在於上訴人開屏旅行社及其委託之國外旅行業者於安排旅客從事危險水上活動時，未提供數量充足且具備完善安全防護設施之載具，而其選派之領隊亦未注意並保護其團員之安全，致被上訴人於信賴上訴人提供服務之情形下，搭乘該實際上已超載之危船出海，乃有本件損害之發生。 (二)按旅遊契約中所謂之「副署」，依「旅行業管理規則」第二十六條第一、二項規定係指「甲種旅行業」或「乙種旅行業」受「綜合旅行業」者之委託，代理招攬國外或國內旅遊業務，而以「綜合旅行業」之名義與旅客簽定旅遊契約時，為表明代理或連帶保證(Underwrite)等意旨等目的所為之簽署。本件上訴人京東旅行社及開屏旅行社皆登記為「甲種旅行業」，欠缺互為副署之依據與必要。縱上訴人等因招攬業務之必要而適用副署之規定，則依上訴人等自承之法律關係觀之，亦應由上訴人京東旅行社(招攬人)為副署人，而上訴人開屏旅行社(委託人)始為契約名義人。 (三)從事海上活動因水面波濤起伏不定，顛波震盪之程度與陸上活動原不可同日而語，今一般對於陸路交通工具尚且要求相當之安全設備，則就危險程度較高之水上載具，縱不要求有安全帶之設置，至少亦應提供充足之欄杆、扶手等護具以供攀扶，該載具主要係供不習於水上活動之觀光客所搭乘，豈容造次。惟查，系爭事件發生時上訴人不僅未提供足夠之載具，致原僅能乘坐二至三人之空間，竟超載至四人之多，而上訴人提供被上訴人等搭乘之船具，尤欠缺充足可供攀扶之處，造成部分乘員需藉緊抓鄰座乘員之身體以求維持平衡，狼狽不堪。是上訴人之行為已違反安全規則，嚴重欠缺應有之注意。 (四)為上訴人所選任為履行輔助人之遊艇駕駛員行事輕浮、喜開快船，無視乘員感受之行徑，早於同批團員間所盛傳。惟系爭事件發生時，既屬颱風過境前後，海面風浪起伏狀況已較平常複雜，自為常年從事海上活動之遊艇駕駛員所無法諉為不知者。詎該駕駛員面對較高之危險，不僅未提高注意義務、減速慢行以確保乘員與船隻安全，竟不顧旅客驚嚇尖叫及船身劇裂震動，仍瘋狂加速馳騁；而隨船領隊見狀，亦未善盡「於旅遊途中注意旅客安全維護」之義務加以勸阻制止，對稍早已有一無位可坐而棲身前甲板之男性乘員因不堪顛波而逃至船尾之警訊，更視若無睹，終有本件同行多人遭受輕重不等傷害之結果發生。 (五)旅行業辦理旅遊時，該旅行業及其所派遣之隨團服務人員，應於旅遊途中注意旅客安全之維護，此旅行業管理規則第三十五條第四款所明文。是旅行業者及其所派遣之隨團人員對於因信賴而跟隨其出遊之團員，除擔任引領、安置之工作外，更應就各種可能存在之危險，隨時注意旅客之安全，責無旁貸。詎今上訴人不僅未善就旅途中旅客所面對之各種具體的危險加以注意並防止，猶企圖藉其事前令團員簽署用以規避責任之一紙概括抽象注意規則以為塘塞衡情，從事旅遊活動之人所以願付費跟隨旅行業者安排之團隊出遊目的即在彌補自身對旅途及各種狀況之陌生始然，苟業者對旅途安全之維護，僅以一紙老生常談的概括注意事項即可交待，則各旅行團祇需於出團前發給每人附詳細解說之地圖及注意事項各一份即可，又何需安排諸多冗員隨行照護，是由上訴人之行為觀之，不僅難謂已盡善良管理人之注意義務，猶適足以突顯其草率、推諉之行徑，更有違反誠實信用原則之嫌。 (六)上訴人開屏旅行社為履行系爭契約所選任之履行輔助人，於履行契約時，確已違反注意義務而足堪認定其有過失，並因而造成被上訴人身體健康受損害等結果，依法上訴人自應負與自己之過失同一責任，本於債務不履行之規定對被上訴人負損害賠償責任，洵為合理。 三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：被上訴人簽呈影本一件。
理由
一、本件第一審共同被告京東旅行社對原審判決雖未提起上訴，惟其與共同被告即上訴人開屏旅行社就本件給付之訴，有連帶債務之關係，而上訴人開屏旅行社提出本件無消費者保護法之適用，亦無違反消費者保護法之情事，係非基於個人關係之抗辯，則依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，上訴人開屏旅行社之上訴效力應及於原審之共同被告京東旅行社，爰將之併列為上訴人，合先敘明。二、本件被上訴人起訴主張：伊於民國八十五年十二月十日與京東旅行社、開屏旅行社共同簽約，參加開屏旅行社所舉辦，同年月二十四日出團之孔雀假期帛琉五日之旅，嗣伊於同年月二十七日下午前往當地景點大斷層時，開屏旅行社雖知颱風甫由當地過境，海面風浪不定，仍安排水上活動，而伊所乘坐者原為前座二至三人座位之快艇，並因團員眾多，乃於安全設備不足之情況下擠乘四人，而上訴人所僱用之駕駛員喜開快船，且無視乘員感受，隨船領隊見狀，亦不加勸阻，任快艇高速馳騁，詎一陣大浪打來，伊因船體過渡震盪，突遭拋於空中又陡然跌落座位，致伊造成腰椎壓迫性骨折之傷害，事發後，隨團導遊認其僅屬肌肉拉傷，而未為緊急之醫療措施。爰依消費者保護法、契約債務不履行及侵權行為之法律關係，求為判決命上訴人連帶給付醫藥費三萬三千八百七十五元、交通費六萬八千一百七十元、考績獎金損失二萬四千元、慰撫金一百萬元、團費損失一萬五千元，共計一百十四萬六千四百二十五元及及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ( 經原審判決命上訴人連帶給付被上訴人醫藥費三萬三千四百二十五元、慰藉金五十萬元、團費損失九千一百五十元，及自民國八十六年四月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服而告確定。上訴人就其敗訴部分則提起上訴聲明不服。) 三、上訴人京東旅行社則以：伊係將包括被上訴人在內等二位團員，併入開屏旅行社所舉辦之旅行團，行程為開屏旅行社安排，團號亦為開屏旅行社之團號，故應由開屏旅行社負責等語，資為抗辯。 上訴人開屏旅行社則以：被上訴人係與京東旅行社簽約，開屏旅行社僅於副署處簽名，與被上訴人間並無任何契約關係，是被上訴人應不得依債務不履行之法律關係向其請求賠償。其次，開屏旅行社對於本次旅遊行程之安排，並無故意、過失，亦不得請求慰撫金。再者，旅行業者非消費者保護法規範之主體，上訴人就本事件應無須負無過失之企業經營者責任。此外，有關財產上之損害，被上訴人並未明確舉證以實其說，是其請求賠償，亦無理由等語，資為抗辯。 四、經查，依兩造不爭執真正之國外旅遊契約書所載：「訂約人甲方(旅客姓名)王○玲(即被上訴人)，乙方京東旅行社有有限公司負責人向○璥。乙方委託之旅行業副署：(本契約如係綜合或甲種旅行業自行組團而與旅客簽訂者，下列各項免填)。公司名稱開屏旅行社股份有限公司，註冊編號：交觀甲５５８１，負責人張美華」，並蓋用開屏旅行社之公司契約專用章。綜觀系爭契約訂約人之記載，可知上訴人京東旅行社及被上訴人始為系爭國外旅遊契約之當事人，開屏旅行社並未列於契約甲方或乙方，自非契約當事人。上訴人開屏旅行社所辯：本件被上訴人係與上訴人京東旅行社簽訂旅遊契約，而開屏旅行社係基於副署地位而簽名等語，京東旅行社所辯：伊與被上訴人確訂有系爭旅遊契約，惟與開屏旅行社併團，由該旅行社帶團出國等語，核與系爭契約所載相核，堪予採信。是被上訴人主張開屏旅行社亦為系爭契約之當事人云云，殊非可採。而被上訴人主張其與上訴人京東旅行社簽訂系爭契約，與系爭契約所載相符，堪予採信。至開屏旅行社於本件契約副署，雖與旅行業管理規則第二十六條副署規定不合，惟違反該規定，亦尚不足以認定開屏旅行社為本件國外旅遊契約之當事人，上訴人指稱：本件開屏旅行社副署違與旅行業管理規則副署之規定不合，故開屏旅行社為契約當事人云云，殊非可採。 五、被上訴人主張其於八十五年十二月二十四日由開屏旅行社帶團出國，作孔雀假期帛琉五日之旅，並於同年月二十七日下午搭船出海觀光時，因船上擁擠，快艇高速行駛間遇浪過渡震盪，將被上訴人拋入空中，致跌落時受有腰椎壓迫性骨折之傷害，業據其提出國外旅遊契約書、孔雀假期帛琉五日之旅行程表、長庚紀念醫院診斷證明書、台北醫學院附設醫院診斷證明書、三稜中醫診所診斷書各一份，基督復臨安息日會臺安醫院診斷證明書、財團法人國泰綜合醫院診斷證明書各二份，且為上訴人所不爭執，堪信為真。被上訴人另主張本件事故之發生，係快艇未有充足及適當之安全設備，及駕駛員疏於注意海相，高速駕駛遇浪顛簸所致，亦據證人楊文玫證述：「：：因前三天有颱風，當時浪不小，有一些顛陂，但當時領隊均沒有告訴我們不要出海，早上平安歸來，中午我們去小島休息，下午二點我們繼續出海，而當時風浪有比較大，但快艇卻愈開愈快，忽然來一個大浪將整團的人均拋起來至空中，又跌落：：：」「是，我們當時坐在般前，船愈開愈快，導遊及領隊均沒有制止」等語在卷可稽(見原審卷第一四二頁反面)，亦可信其為真，上訴人開屏旅行社雖辯稱：快艇業經帛琉當局註冊有案，且具適航及堪載性，當日天候亦適於海上活動，隨團領隊亦已盡注意及預防之義務，事故之發生，乃海面突生大浪所致，此係不可抗力而致被上訴人受傷，並提出帛琉五日領隊報告書、帛琉五日領隊日誌、帛琉當地船公司證明書、快艇及駕駛註冊證明書、船長報告證明書、帛琉當地旅行社執照各一份為證。惟查，快艇旅遊服務，除該快艇應有合法註冊，並具有適航及堪載性外，駕駛員於快艇行駛過程中，更應隨時注意海面狀況之變化，以採取適當之處置，然該快艇駕駛員，高速駕艇且未注意海相變化，已如前述，其不僅未慮及海面風浪增大，小心駕駛，且不顧乘客安全執意加快船速，致遇大浪不及應變，釀成禍事，故該駕駛員就此事件之發生，實難謂無任何過失，是上訴人開屏旅行社前開辯詞，顯不足採。 六、按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前兩項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」；「從事經銷之企業經營者，就商品或服務所生之損害，與設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任。但其對於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，不在此限」，消費者保護法第七條、第八條第一項分別定有明文。又按消費者保護法對於商品或服務既未加以定義，倘企業經營者提供之商品或服務攸關消費者健康與安全之確保，為促進國民消費生活安全及其品質，即應有本法之適用。經查旅遊業者提供團體旅遊行程，其內容兼括行程規畫、餐旅、食宿及交通之安排，諸此皆已涉及消費者之健康及安全，依上開說明，自應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險，因此旅遊業者有本法之適用，應屬無疑，上訴人雖辯稱消費者保護法所規範之服務業，應具有「標準化」之條件，然此就該法保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質之立法意旨以觀，上訴人所辯，尚屬無據。復查本件旅遊服務，被上訴人乃經由與上訴人京東旅行社簽約，而參加上訴人開屏旅行社所舉辦之旅行團，是上訴人京東旅行社應係居於經銷商之地位，而銷售上訴人開屏旅行社前揭旅遊行程之服務，而此一旅遊服務之實際提供者，乃上訴人開屏旅行社，其應負企業經營者之責任，亦屬當然。上訴人開屏旅行社為系爭消費關係之企業經營者，上訴人京東旅行社居於經銷商之地位，亦未舉證以明其對於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，是依首揭消費者保護法之規定，上訴人即應就被上訴人因本事件所造成之傷害，負連帶損害賠償責任。上訴人開屏旅行社所辯：就消費者保護法之立法經過及目的、就政府主管機關、就審查委員會而言，應認旅遊服務不屬消費者保護去所稱之服務云云，尚不足取。 七、據上所述，上訴人對於被上訴人因本件事故，所造成身體及健康上之損害，應連帶負損害賠償責任，惟被上訴人所得請求之範圍如何，茲分述如下： (一)醫藥費： 被上訴人因上訴人之侵權行為，致有腰椎壓迫性骨折，因就醫所花費用，除醫療證明書費四百元、病歷工本費五十元，非屬醫療費用，應予剔除外，共計支出醫藥費三萬三千四百二十五元，業據其提出財團法人長庚紀念醫院林口分院醫療費用明細表、國立臺灣大學附設醫院門（急）診費用證明書各一份，財團法人國泰綜合醫院全民健保費用明細表、醫療費用收據各三份，財團法人基督復臨安息日會臺安醫院醫療費用收據四份、財團法人私立台北醫學院附設醫院醫療費用收據三份，三稜中醫診所醫療費用收據單二份為證，堪信為真，且此等費用皆屬被上訴人因該傷害所必須支出者，是被上訴人請求上訴人連帶給付上開費用，應予准許。 (二)慰撫金： 按「不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」，民法第一百九十五條第一項著有明文，查被上訴人因本件事故之發生，致腰椎壓迫性骨折併椎間盤突出，需長期穿戴背架，有台北醫學院附設醫院診斷證明書一紙在卷足參，其身體、健康受上訴人不法之侵害，應無疑義，上訴人開屏旅行社雖辯稱其就本事件之發生並無故意、過失，依法無須負慰撫金之賠償責任。惟查，消費者保護法對於企業經營者乃採無過失責任制度，其對因消費關係所產生之侵權行為雖無任何故意、過失，亦需負損害賠償責任，僅其損害賠償範圍因消費者保護法未規定，依該法第一條第二項之明文，而需適用民法相關規範條文，非謂有關慰撫金請求之構成要件，亦應回歸民法之規定，因之，被上訴人基於消費者保護法之規定，請求上訴人連帶賠償慰撫金，並無需上訴人就侵權行為之發生具有故意、過失，是上訴人所辯，不足採信。據此，依首揭法條之規定，被上訴人自得請求上訴人連帶賠償相當之慰撫金。再者，被上訴人因本件傷害，需長期穿戴背架，且不能彎腰、拿重物，也無法久站或長坐，而治療過程中，更是臥床月餘無法自由行動，日後如懷孕亦將因內分泌之變化及腹壓之增加，促使腰椎負荷提昇，致腰背酸痛症狀之加劇，勢必影響其未來之家庭婚姻生活，此就身為未婚女子之被上訴人而言，其所造成之精神上痛苦及沮喪，可想而知。而上訴人係屬甲種旅行業者，資力甚豐，且就此次旅遊行程不僅未能提供安全舒適之交通工具，更於被上訴人受傷後，未儘速提供適當之醫治措施，並誠摯解決賠償事宜，亦致身為消費者之被上訴人，心生無助、鬱憤之情，審酌以上所述兩造之身分、地位、經濟狀況及事故發生之實際情形，認被上訴人所得請求之慰撫金，應以三十五萬元為適當。 八、被上訴人另主張參加本次旅遊行程，所繳交之團費為三萬零五百元，到達帛琉後因颱風無法出海，放晴後第二天即出事，其餘行程只得放棄，故上訴人應連帶返還團費一萬五千元等語。惟按消費者保護法係為保護消費者於消費關係中，因企業經營者及經銷商，就其所販賣、提供之商品或服務，對於消費者造成侵權行為，應負無過失或推定過失責任之特別規定，查被上訴人因快艇駕駛員之過失行為而受傷，致無法完成全部旅遊行程，乃上訴人之使用人關於債之履行有過失，致為不完全之給付，此非侵權行為之法律關係，故應無消費者保護法之適用。復按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任」，民法第二百二十四條著有明文，查被上訴人所乘坐之快艇，其駕駛員乃上訴人之使用人，該駕駛員對於本事件之發生確有過失，已如前述，依上揭民法之規定，上訴人自應就此負同一責任。被上訴人因本次旅遊中快艇駕駛員之過失所致傷害，使被上訴人無法完成全部旅遊行程，則屬因可歸責於債務人之事由，致為不完全之給付，被上訴人自得類推適用民法第二百二十六條給付不能之債務不履行規定，請求賠償損害。本件被上訴人係與上訴人京東旅行社簽訂旅遊契約，開屏旅行社並非契約當事人等情，已如前述。是故被上訴人僅得向上訴人京東旅行社請求賠償其因無法完成旅遊行程之損害，而不得向開屏旅行社請求。至被上訴人所得請求返還之團費數額，則因其係於八十五年十二月二十七日下午受傷，依預定行程於同年月二十八日該旅遊行程即屬完畢，被上訴人無法完成之旅遊行程應為一天半，是被上訴人因此所受之損害，應依比例計算為九千一百五十元 (30500÷5×1.5=9150) ，被上訴人僅得請求返還團費九千 一百五十元，逾上開部分被上訴人之請求為無理由。 九、綜上所述，被上訴人請求上訴人連帶給付醫藥費三萬三千四百二十五元、慰撫金三十五萬元，請求上訴人京東旅行社給付團費九千一百五十元及自八十六年四月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，洵屬正當，應予准許。逾上開部分，即非正當，不應准許。原審所命之給付於上開範圍內，即無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，即無理由，應駁回其上訴。原審所命之給付超過上開部分，並為假執行之宣告，即有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，自有理由，爰將該部分廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條後段、第八十五條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十四 日臺灣高等法院民事第五庭 審判長法 官 張 耀 彩 法 官 黃 嘉 烈 法 官 鄭 雅 萍 右正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十八 日書記官 陳 明 俐
