案由
臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第七六號上 訴 人 曾慶珠 訴訟代理人 林敏澤律師 蔡鴻杰律師 樓嘉君律師 被上訴 人 長東建設有限公司 右二人共同 訴訟代理人 張柏鴻 右當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十九年二月一日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第一六五四號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮及追加，本院判決如左：
主文
原判決廢棄。 被上訴人長東建設有限公司應給付上訴人新台幣參拾柒萬元，被上訴人曾寶冠應給付上訴人新台幣玖拾貳萬元，及均自民國八十九年七月一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 第一、二審訴訟費用由被上訴人長東建設有限公司負擔十分之三，餘由被上訴人曾寶冠負擔。 本判決第二項於上訴人分別以新台幣壹拾貳萬元、參拾壹萬元為被上訴人長東建設有限公司、曾寶冠供擔保後，得假執行。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：請求判決： (一) 原判決廢棄。添 (二) 被上訴人長東建設有限公司應給付上訴人新台幣（以下同）三十七萬元，被上訴人曾寶冠應給付上訴人九十二萬元，及均自追加訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。 (三) 訴訟費用由被上訴人負擔。 (四) 願供擔保請准宣告假執行。添 二、陳述：除引用在原審之陳述外，另補稱： (一) 上訴人於民國八十三年九月九日與被上訴人分別就坐落高雄縣岡山鎮○○○段第六０六之十六地號等土地及其上建物，即〔美墅國〕編號４Ｃ４號房屋訂立土地預定買賣契約及房屋預定買賣契約，上訴人已依約支付房屋價金三十七萬元及土地價金八十七萬元。嗣因被上訴人資金不足無法興建完工，惟為安撫上訴人並表示即將興建完工，被上訴人曾寶冠又收取上訴人五萬元規費，表示將用以繳納契稅，保險費及各項規定，以辦理產權過戶，上訴人合計交付曾寶冠九十二萬元。 (二) 本件買賣之房屋部分，係上訴人與被上訴人長東建設有限公司（下稱長東公司）訂約，而基地部分，則與被上訴人曾寶冠訂約，另土地預定買賣契約書第十一條約定〔本契約必須甲方與基地房屋興建人訂立房屋預定買賣契約書，始生效力〕，又房屋預定買賣契約書第十六條約定〔本契約書必須甲方與基地所有人同時訂立土地預定買賣契約，始生效力〕，且本件上訴人亦係請求返還全部價款，顯見請求基礎事實為同一，爰追加曾寶冠為被上訴人，並區分應返還之房屋及土地價款。 (三) 按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第一項前段定有明文。本件房屋預定買賣契約書第六條固有〔房屋建築工程之工期為根據工務局頒發建造執照開工日起至使用執照核發准完工日止，共計四百個工作天〕之約定，而使用執照所載開工日為八十三年十月二十六日，竣工日為八十五年一月二十六日，雖未逾四百個工作天，惟被上訴人於使用執照所載竣工期日實際上並未完工，而使房屋處於可供人使用居住之狀態，即屬給付遲延。又依合約書所註記，被上訴人如未於八十六年一月三十一日前移轉系爭房地之產權，即不得將上訴人所交付以同日為到期日，面額二百六十二萬元之本票持向法院提出民事及刑事之訴訟請求，可見兩造就移轉過戶，係約定以八十六年一月三十一日為最後期限，而被上訴人並未於該日辦理過戶，自屬遲延。再者，上訴人於八十五年三月二十四日即預繳契稅等費用五萬元，以辦理過戶，另於八十六年十月三十日，再接獲訴外人峰安金屬股份有限公司通知辦理過戶及對保，並於八十六年十一月七日再收取十二萬元，惟仍未辦理過戶及交屋，被上訴人有遲延給付，甚為明確。 (四) 又遲延後之給付，於債權人已無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第二百三十三條定有明文。本件上訴人抽中國宅貸款，亦將一切文件交付予被上訴人，惟被上訴人拖延至國宅貸款最後期限即八十七年九月十八日仍無法過戶，致喪失國宅貸款優惠之機會，如仍買受，上訴人顯已無從取得優惠利率，此係屬可歸責於被上訴人之事由，上訴人自得拒絕並依上開規定請求損害。 (五) 系爭房地，已於八十七年十二月二十四日移轉登記為潤得公司所有，並於八十五年七月二十二日設定本金最高限額二百六十七萬元之抵押權予慶豐銀行，則被上訴人於契約訂立後，因自己之行為而使第三人有得就買賣標的物主張權利之情形，已違反民法第三百四十九條及第二百二十七條之規定，上訴人業於八十九年六月二十二日、六月廿八日及七月二十四日，分別以書狀為催告被上訴人應於七日內將上開不動產回復原狀登記，並塗銷抵押權之登記，否則即以該書狀為解除契約之意思表示，不另通知，並請求退回所收受之款項，被上訴人並未回復及塗銷，則系爭買賣契約應已合法解除。 (六) 本件主張解除契約後之返還請求權，解約之依據係對造給付遲延、給付不能及有權利瑕疪擔保之事由。其中給付遲延是指對造未於約定期限內使建物處於可使用之狀況，此部分以第一七四號存証信函解約；給付不能則係指系爭房地登記於第三人名下；權利瑕疪係指系爭房地現設定抵押權予第三人且登記在第三人名下，此部分以六月二十二日、六月廿八日及七月二十四日之書狀經催告後解約。 (七) 上訴人確有將貸款資料交予被上訴人，但被上訴人並未通知無法辦理貸款，且被上訴人當時情況不好，並找人承接續建。 (八) 利息部分減縮自追加訴狀送達之翌日起，按年息百分之五計算。 三、證據：除引用在原審提出之證據外，另補提：大通建築經理股份有限公司八十五年九月五日函、契約附註事項、通知、通知書、高雄縣政府八十五年三月十五日、八十五年九月九日及八十六年十一月十七日函、土地及建物登記簿謄本各一份為証，並聲請向高雄縣政府建設局及國宅課、台灣電力公司高雄營業所、慶豐銀行高雄分行函查貸款及水電申裝相關資料。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：請求判決： (一) 上訴駁回。 (二) 訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述：除引用在原審之陳述外，另補稱： (一) 同意對造追加曾寶冠為當事人。 (二) 上訴人稱使用執照核准完工日係指該建物處於可供人使用居住之狀態，與建築實務及建築法第七十三條規定不符，又水電管線係取得使用執照後，始向自來水公司及電力公司申請，並非被上訴人所能控管，故買賣合約第六條約定此部分不在逾期完工範圍，上訴人所述，並無理由。 (三) 依房屋預定買賣合約書第九條第一款約定，上訴人應繳納銀行貸款或辦理對保成貸款手續後，產權始得移轉，而上訴人並未向慶豐銀行辦理對保以完成貸款手續，被上訴人自無移轉登記之義務。又依合約書第十條約定，被上訴人在取得貸款總額日起二個月後始有交屋完工之義務，上訴人既未辦理貸款手續，致被上訴人無法取得款項，顯係上訴人違約。 (四) 至系爭房地雖登記於潤得公司名下，但上訴人已有該公司之授權，並無給付不能之問題，亦有鈞院八十八年度上字第二八七號民事判決可供參考。 (五) 抵押權之存在並不影響過戶，而一般買賣實務亦係過戶、設定新抵押權及塗銷舊抵押權一併辦理，本件係因上訴人無法完成貸款致無法過戶，與抵押權之塗銷與否無關。 (六) 本件房地總價款為五百六十二萬元，自備款一百四十二萬元，銀行貸款四百二十萬元。上訴人已繳價款一百二十四萬元及五萬元之契稅等規費，未繳之自備款十八萬元應在交屋時一併繳納，另銀行貸款部分應在交屋前繳納。 (七) 被上訴人有通知上訴人辦理銀行貸款事宜，上訴人亦有交付資料，但因不符合貸款條件，故未能辦理貸款。 三、證據：除引用在原審提出之證據外，另補提：潤得公司之授權書、本院八十八年度上字第二八七號民事判決、土地及房屋預定買賣合約書、委辦貸款契約書各一份為証。
理由
一、本件上訴人於起訴時僅以被上訴人長東公司為對造，請求返還價金一百二十九萬元，嗣於本院審理中，再追加被上訴人曾寶冠為被上訴人，而請求分別返還土地及房屋價金各卅七萬元及九十二萬元（合計仍為一百二十九萬元），被上訴人亦同意此部分追加，依民事訴訟法第四百四十六條第一項前段規定，即屬合法，應予准許。 二、上訴人起訴主張：伊於八十三年九月九日分別向被上訴人長東公司及曾寶冠購買坐落高雄縣岡山鎮○○段六０六之一六號等十一筆土地上建物，即〔美墅國〕編號４Ｃ４號房屋及基地（嗣房屋部分經登記為建號八三四號，門牌號碼高雄縣岡山鎮○○路一一六巷六八號；土地部分經登記為高雄縣岡山鎮○○○段六０六之六九之一號，以下稱系爭房地），並已繳納土地價款三十七萬元予長東司及房屋價款八十七萬元予曾寶冠，另給付契稅等規費五萬元予曾寶冠。詎被上訴人並未依約於四百個工作天內完工，遲至八十七年十二月廿三日始通知交屋，顯已給付遲延，上訴人因而喪失低利貸款之利益，致無履行契約之實益，上訴人業於八十七年十一月廿六日以第一七四號存證信函解除買賣契約；又系爭房地現登記第三人潤得公司名下，且設定抵押權予第三人慶豐銀行，則被上訴人不僅給付不能，亦應負權利瑕疪擔保責任，而經上訴人催告後，仍未能回復登記及塗銷抵押權，以辦理過戶，上訴人亦已合法解除契約，爰依民法第二百五十九條之法律關係，求為命被上訴人長東公司及曾寶冠分別返還所受價金三十七萬元及九十二萬元並法定遲延利息之判決。 三、被上訴人則以：兩造間就系爭房地雖訂有買賣契約，被上訴人並已收受如上述之價金及契稅等規費，但被上訴人並無遲延完工情事，而系爭房地現雖登記於潤得公司名下，並設定抵押予慶豐銀行，然因上訴人並未完成貸款對保手續，被上訴人即無移轉登記之義務，且被上訴人已取得潤得公司之授權得辦理移轉登記，抵押權亦可於上訴人繳納價金時一併塗銷，並無給付不能或權利瑕疪存在，上訴人解約並不合法等語，資為抗辯。 四、上訴人主張伊於八十三年九月九日與被上訴人就系爭房地訂立買賣契約，並已付房屋價金及契稅等九十二萬元予被上訴人曾寶冠、給付土地價金三十七萬元予被上訴人長東公司之事實，業據提出土地及房屋預定買賣契約書為証（見原審卷第八～廿五頁）且為被上訴人所不爭執，則上訴人此部分主張之事實，可堪認為真實。又上訴人主張被上訴人有給付遲延、給付不能及權利瑕疪之情事，經催告後業已合法解約；被上訴人則抗辯並無上開事由，解約並不合法，故本件爭點應在於上訴人是否已合法解約。 五、按〔給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。〕，民法第二百二十九條第一項、第二項前段、第三項分別定有明文。又〔契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。〕，〔出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。〕，〔出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。〕，亦為民法第二百五十四條、第三百四十九條及第三百五十三條所明定。則依上開條文規定，買受人在出賣人未為權利移轉行為前，發現買賣標的物有權利瑕疪存在之情形，除得消極拒絕價金之給付，或得依民法第二百六十四條規定為同時履行抗辯在出賣人完全移轉權利前拒絕支付價金外，並應得積極請求出賣人為無負擔所有權之移轉，以確保自己履行買受人義務之保障，及督促出賣人積極依契約內容為給付（史尚寬先生著債法各論第廿一頁參照）。故如買賣標的物有登記於第三人名下或設定擔保物權與第三人之情形，買受人自得定期催告出賣人將該權利瑕疪之情形除去，而使成為無權利負擔之狀態，以利所有權之移轉，並於出賣人經催告不為除去後，解除買賣契約。 六、經查，本件系爭房地現登記於第三人潤得公司名下，並設定抵押權與第三人慶豐銀行之事實，業據上訴人提出土地及建物登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第卅七～四十頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷第一六一頁），而上訴人於本院審理中，就此存在於系爭房地上之權利瑕疪狀態，亦於八十九年六月廿二日、六月廿八日及七月廿四之準備書狀中，分別以書狀之送達催告被上訴人應於七日內將上開權利瑕疪之狀態除去，並表示如逾期未能除去，即為解約之意思表示，屆期不再為解約之通知，有各該書狀在卷可稽（見本院卷第七一、八六、八七、一三五、一三六頁），上開書狀均經被上訴人收受（見本院卷第七二、九七、一四０頁），惟至八十九年九月十九日本院言詞辯論時，被上訴人仍表示未除去此權利瑕疪之狀態，則兩造間之買賣契約應已合法解除。至被上訴人雖抗辯其已取得潤得公司之授權書同意移轉及抵押權之存在不影響產權過戶，並可於移轉一併塗銷，上訴人解約並不合法等語，然既與上開條文規定不符，自不足採信。 七、復按契約解除時，由他方受領之給付為金錢時，應附加自受領時起之利息償還之，為民法第二百五十九條第二款所明定。本件兩造間之買賣契約既已合法解除，則上訴人請求被上訴人長東公司返還所受領之房屋價金卅七萬元，請求被上訴人曾寶冠返還所受領之土地價金及契稅規費等合計九十二萬元，並均自六月廿八日追加書狀之繕本送達翌日即八十九年七月一日起（見本院卷第九七頁），至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。原審未及審酌上訴人就權利瑕疪部分為催告後解約之情事，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄並改判如主文所示。又上訴人陳明願供擔保為假執行之宣告，經核與法律規定相符，爰酌定相當之擔保而准許之。 八、另上訴人依上開事由既得為合法解約，則兩造間其餘攻擊防禦方法，即與判決結果不生影響，本院不再為審酌認定，併予敍明。 據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 八十九 年 十 月 三 日臺灣高等法院高雄分院民事第四庭 審判長法官 王錦村 法 官 曾錦昌 法 官 林紀元 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。 中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日法院書記官 張明賢 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
