案由
台灣高等法院民事判決 八十九年度重上更 (一) 字第一四三號上 訴 人 ○○營造股份有限公司 被上訴人 交通部臺灣區○道○○○路局 右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月五日臺灣臺北地方法院八十七年度仲訴字第四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文
原判決關於撤銷中華民國商務仲裁協會於民國八十七年三月二十日以八十六年商仲麟聲信字第七十二號判斷書所為之仲裁判斷，其中關於撤銷該仲裁判斷命被上訴人給付超過壹仟壹佰零陸萬參仟柒佰元及其利息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十七，餘由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明： 一、原判決廢棄。 二、被上訴人第一審之訴駁回。 三、第一、二審及發回前第三審之訴訟費用由被上訴人負擔。 貳、陳述：除與原判決及更審前判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 一、被上訴人一再援引最高法院八十四年台上字第六九二號判決及同院八十五年台上字第二二八九號判決，作為上訴理由，然上開判決要旨謂：「按商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定，仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定者，當事人得對於他造提起撤銷仲裁判決之訴。此之所謂參與仲裁程序，綜觀該條例規定，除仲裁人之遴任或選任外，舉凡仲裁時應遵守仲裁契約及各項程序，乃至於仲裁判斷之作成等，均應包括在內」云云。上揭判決將「仲裁人之參與仲裁程序」，擴張解類為包括「仲裁判斷之作成」，應不足採。按林俊益法官認為「仲裁人之參與仲裁程序」，不應包括「仲裁判斷之作成」云云，此項見解正與本件最高法院八十九年度台上字第一九三六號判決要旨謂：「查修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定，當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴，僅係為程序上有瑕疵之仲裁判斷所謂之救濟方法。至仲裁判斷實體之內容，是否合法、妥適，不屬上開條款規定之範疇。」兩者涵意相符。 二、最高法院八十五年度台上字第二二八九號判決與本案案情不同，即上開判決謂：「工程投標須知第六條：『‥‥投標廠商於投標前有勘察現場之義務，自不得於得標後甚或於施工中以『困難浚挖為由』，提出加價補償或延長工期之請求』。與本案約定之內容有別，本案係因「被上訴人未能提供用地權」，依照合約之「一般規範」 5.6 ⑵ｂ 節「高公局若未能按本條款提供使用權，致延誤開工使承包商蒙受損失時，承包商核轉高公局予以補償及延長工期」，且本案系爭之「中油管線之遷移」「防汛期之影響及鄰標工程之影響」，係上訴人依前揭一般規範5.6 ⑵ｂ節向被上訴人請求延長工期，經被上訴人併依一般規範 8.4 ⑹ｅ 節「延期之有效理由」係可歸責於被上訴人無法提供工地以供施工，而予以延長工期有案，仲裁人乃依 5.6 ⑵ｂ 節判准上訴人之請求，絕無被上訴人所稱之不公、獨斷情事。 三、關於仲裁判斷就交通安全通訊設備、派駐交通專業人員薪資、預拌廠機具延長工期間之租金損害等，均經仲裁人依職權審核各該項屬於工程計價項目之一，及工期延長天數求出各該項費用作為損失補償，確屬合理，並無上訴人所指仲裁判斷未憑證據認定之問題。乃仲裁權限，應非本件「撤銷仲裁判斷之訴」所應審究者。 四、被上訴人主張系爭仲裁判斷命其返還上訴人土地使用費扣款三百零五萬九千四百六十二元本息部分及命給付上訴人營業稅六十萬四千一百七十三元本息部分： （一）查最高法院八十五年台上字第二二八九號判決旨謂：「本件仲裁契約（工程說明書第五條）已約明仲裁進行之程序法為中華民國商務仲裁條例，仲裁進行之實體法為中華民國國內法，該項約定即有拘束仲裁人之效力，仲裁人應依據國內法就爭議事項作判斷，惟本件仲裁判斷仲裁人就有關颱風回淤部分排除上開國內法及兩造合約之約定，逕依衡平法為判斷，命被上訴人負擔一半費用，即有背仲裁契約之約定」。本件不僅未有上開類似之約定，而且本件仲裁人就兩項爭議，均未排除國內法及兩造合約之適用，即未違背仲裁契約之約定。被上訴人起訴所主張之理由，為仲裁人於仲裁判斷中得依職權為之者，法院自應加以尊重。故本件應無得撤銷仲裁判斷之事由。 （二）上揭兩判決所稱：「舉凡仲裁時應遵守仲裁契約及各項程序，乃至於仲裁判斷之作成等均應包括在內。」審閱上開兩判決書全文，知悉該案係兩造間工程契約附件「施工說明書」第五條記載：「所有關於當事人間在商務行為中所發生契約上之糾紛、爭議、歧見或違約，應在中華民國台北市依據中華民國商務仲裁條例和中華民國國內法進行仲裁程序謀求解求」。上開約定乃屬「仲裁契約」，係雙方就仲裁應適用我國之實體法為準據法所為之合意，即有拘束仲裁人之效力，仲裁人應依據該準據法作成判斷。惟本案之「仲裁契約」訂在兩造間之「工程合約書「附件「一般規範」 5.25 節「爭執」中之 5.25 ⑻訴諸仲裁a 程序建立 b 仲裁之產生：依據「中華民國商務仲裁條例」之規定提出仲裁c 仲裁結果（附件四）。而其餘之規定如投標須知、投標書、一般規範之其他條款、特訂條款，僅係工程合約書之附件，為投標及工程施工之相關規定。與仲裁契約事項無關（參照楊崇森教授著「商務仲裁之理論與實際」二十二頁一書指出仲裁契約三種基本事項⑴當事人所利用之仲裁機構⑵該仲裁機構所適用之仲裁規則或準據法⑶實行仲裁之地點─附件六），故均非屬仲裁契約。茲被上訴人起訴狀亦稱前揭投標須知、一般規範、特定條款等，俱為雙方合約書內容。並非仲裁契約（仲裁協議）甚明。 （三）至於一般規範 5.25 ⑻ c 仲裁結果：「除任何一方認為商務仲裁協會之裁決有詐欺、獨斷、不公等嚴重錯誤外，商務仲裁協會之決定應為最後定案，對被上訴人與承包商均有約束力」，僅係仲裁結果對雙方均有約束力之約定。茲被上訴人未舉事證，竟對仲裁人依職權所為對於工程合約之解釋與運用者，僅憑主觀任意指摘仲裁判斷有獨斷、不公之情事，對其自行選任之仲裁人，實有污衊之嫌。 （四）上訴人陳明：「惟上開 81.9. 23 工八－─五一三－一五號（原證八），僅係上訴人（○○公司與上訴人聯合承攬故以○○名義向被上訴人申請設廠）第一次提出申請時，被上訴人雖行文給其『工務組』表示不予同意（此函未給上訴人，故上訴人無從答辯，且在仲裁庭並未提出，原審竟誤認為兩造所不爭執）。然嗣後經上訴人再次申請業取得被上訴人同意（上證二及二－一），並經被上訴人陳報台北市政府工務局同意備查（上證三、三－一、三－二）。上開證物均載明『於預力樑樑場撥部分場地設置預拌混凝土廠，本處同意』云云。故上訴人所陳不實，原審判決認定有誤，併予陳明」。然本院前審判決對上開證據何以不採，全未於判決理由中予以說明；且仍引用第一審所誤認之「嗣後上訴人曾申請於該空地內；並權審設置預拌廠，惟遭被上訴人以上開注意事項第五條已有明文規定而拒絕」云云。而對上訴人所提出之上開上證二、二－一及三、三－一等證物，何以不採，均未加斟酌及於判決理由中說明之，顯有判決不備理由之違法。 （五）至於原審判決謂：「被上訴人發函請求上訴人給付土地使用費，即使用土地之對價，被上訴人顯已積極表示異議，並非同意上訴人得無償使用該土地設置拌廠」云云。此顯為誤解，蓋被上訴人既已同意上訴人在該空地上設置預拌廠，且未言明須給付使用費，而依一般規範 5.6 ⑴及 5.6 ⑵節屬被上訴人應依約無償提供者，豈可在事後（於工程驗收後因審計單位之提示）再要求給付使用費，致生爭議；仲裁判斷認應依方案一扣款已足，不同意被上訴人所主張之方案三扣款，故判斷應退還溢扣之土地使用費，為仲裁人行使職權之範圍。茲原判決竟未說明理由，誤採認被上訴人已積極表示異議，顯有判決不備理由之違法。 （六）系爭仲裁判斷有關「加計百分之五營業稅」應未逾越契約約定及仲裁請求外而仲裁之情事： ⑴本件被上訴人係從上訴人應得之工程款中不當扣取「土地使用費」，而仲裁庭判斷被上訴人應返還扣款（即給付工程款），自應依營業稅法加計百分之五之營業稅，豈有逾越契約及仲裁請求之問題。 ⑵依本件合約附件「單價分析表」中，每一工程項目均有「加值型營業稅 5%」之記載，即係當事人間就工程款給付應由定作人（即被上訴人）負擔之約定，故仲裁判斷據以加計百分之五之營業稅，自屬有據，應無逾越契約約定及仲裁請求。 ⑶營業稅法第一章「總則」第二條，固規定納稅義務人為「銷售貨物或勞務之營業人」（規定銷貨營業人為納稅義務人始可掌據稅捐之稽徵，若規定為購買者將無法有效課徵），然第四章「稅額計算」第十四條第二項「銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額」，即現行營業稅為加值型營業稅，並以統一發票為其稽徵的憑證基礎。所謂加值型指對於一個營業人就其當階段之加值課稅，至其計算方式係採「稅額扣除法」，及第十五條第一項「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，當期應納或溢付營業稅額」。故營業稅之實際上負擔者為購買人（吾人在商店購物常見商品價格有稅負轉嫁給消費者之現象），即類似所得給付者之代扣稅繳義務。另由本件合約附件「單價分析表」中，每工程項目均有「加值營業稅 5%」之記載足以證明。試問上訴人如依仲裁判斷書向被上訴人申請給付工程款時，一定絕對須開立統一發票，被上訴人始肯付款（旦依營業法亦是如此），故仲裁判斷應加計百分之五營業稅，並無違誤。 ⑷本件仲裁判斷有兩項，即（甲）被上訴人自上訴人應得之工程款中扣取「土地使用費」（乙）被上訴人延遲提供工地使用權之損失補償。（甲）項係在工程款中扣抵，而（乙）項「損失補償」之法律上性質，應屬「工程款」性質之損失補償，為承攬報酬之性質，即係工程款報酬中之「間接成本」（利潤管理費），屬於民法第四百九十一條承攬之報酬。故以上兩項均屬工程款性質，自應依營業稅法及當事人間工程契約「單價分析表」之約定，加計百分之五之營業稅。 五、關於被上訴人主張系爭仲裁判斷命其返還上訴人土地使用費扣款三百零五萬九千四百六十二元本息部分，被上訴人謂：「且上訴人曾就設置預拌廠土地之使用給付租金，且同意該場地之租金由合約中混凝土單價中扣除，此有上訴人 82.4.17嘉工上 82 字第一○五六號備忘錄可稽（同原證七）」云云，茲說明如左： （一）經查依本工程合約之一般規範 5.6 ⑴ 用地權之規定，被上訴人應按圖樣所示供給路權用地，上訴人無須給付此使用土地之費用。然因被上訴人不顧上述約定，致上訴人為便於施工而以上開備忘錄，勉予同意土地使用費之扣款，使得該預拌廠在 83.3.27 正式開始生產，以利工進，被上訴人於 83.4.13 通知監造單位－中華顧問工程司辦理用地租金扣款事宜，經被上訴人拓建處與中華顧問工程司數度磋商，經拓建處指示中華顧問工程司參考本工程單價分析表，詳加研析，並經拓建處通知設計單位─林○○國際工程顧問公司（下稱林○○顧問公司）提供「混凝中拌合廠」原預算書之單價分析表，該公司於 84.12.7 提供單價分析表給拓建處。再經拓建處核算費用計算式給中華顧問工程司，中華顧問工程司再依據上開拓建處提供之「費用計算式」及林○○顧問公司提供之預算書單價分析表，修正為費用計算方案，即本件之「方案一」，據悉林○○顧問公司亦認為「方案一」確屬合理。然未為被上訴人認同，又指示所屬研擬方案二、三報核，終於自行核定方案三，並逕行通知上訴人，據以扣款（上更證一－一之三號）。因上開「方案一」係經被上訴人拓建處邀集相關單位會商，尚稱合理，較為可採。 （二）本工程監造單位－中華顧問工程司八十五年十二月廿三日以 000-00-000 號備忘錄通知上訴人略謂：「本工程使用內湖交流道旁預力樑樑場作為預拌場混凝土廠之土地使用費計收標準乙案，覆如拓建處八十五年十二月十七日拓工字第00-0077 號函，即採方案三，應扣款金額三、五○七、三三八元正」（同上更證一－一之三）。上訴人於八十五年十二月卅一日以（85）北隴字第五一二號函覆被上訴人不同意，並對因被上訴人因素未能提供工地土地之使用權（可歸責於被上訴人）經審計部同意展延工期一五五天一項，上訴人請求被上訴人支付因此所增加之保險費四十五萬元及管理費一五、二○三、四七八元。 （三）中華顧問工程司於八十六年一月十六日以 000-001-2 號備忘錄通知上訴人略謂：「預力樑樑場作為預拌混凝土廠之土地使用費計收標準係依據被上訴人覆函辦理。另有關展延工期須另支付管理費及保險費之求償案礙難同意」（上更證三）。 （四）上訴人於八十六年一月廿九日以（86）北隴字第五一三號函被上訴人略謂；不同意土地使用費計收標準，及因業主因素展延工期所增加之保險費及管理費請核付。 （五）被上訴人拓建工程處八十六年二月廿六日以拓工字第00－0000號函覆上 訴人略謂：土地使用費計收標準一節，仍依被上訴人八十五年十二月十二日工（85）字第一七五三七號函辦理，要求支付延長工期期間之管理費及保險費一節，歉難同意。 （六）上訴人八十六年三月十二日以（86）北隴字第五一四號函致被上訴人謂：本件爭執，不服被上訴人之裁決爰依一般規範第 5.25 ⑺節訴諸覆決，對土地使用費倘被上訴人堅予扣款，為免往來，文件之繁瑣，勉予同意按方案一扣款方式（即扣款四四七、八七六元）辦理。 （七）綜上言之，上訴人雖於 82.4.17以嘉工上 82 字第一○五六號備忘錄同意自合約中混凝土單價中扣除土地使用費，但應如何計算及扣除若干，尚待兩造磋商，惟因兩造看法不一，上訴人認為應採「方案一」，被上訴人堅按「方案三」扣款，乃引起本項爭執，致依合約內之仲裁條款，聲請仲裁判斷返還超扣之款項。經仲裁庭審酌合約等相關資料，認為上訴人之請求有據，乃依方案三與方案一之差額判斷准許上訴人之請求。以上均屬仲裁人對系爭契約之解釋與運用問題，為仲裁人之仲裁權限。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明： 一、上訴駁回。 二、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 貳、陳述：除與原判決及更審前判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 一、依最高法院八十五年度台上字第二二八九號判決意旨：「工程投標須知第六條規定：『現場勘察：投標廠商應如施工說明書一－五規定至施工現場勘察了解現場狀況』，施工說明書一－五規定：『在投標前承包商應先親自至施工地點詳細勘查調查現場自然環境、地勢、地質．．．開工後承包商不得以事先未充分了解工地現場情況為辭，而提出加價、補償或延長工期之要求』。則依上開規定，投標廠商於投標前即有勘察現場之義務，自不得於得標後甚或施工中以困難浚挖為由，提出加價補償或延長工期之要求。」 二、商務仲裁條例第二十三條第一項第四款「仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定者」之真意及該仲裁事件仲裁人應遵守之仲裁契約或法律規定： （一）依兩造當事人所締結之工程合約書第二條第一款、第十一款、第十六款及第十七款之約定：投標須知、投標書及附錄甲、高速公路工程施工一般規範（民國八十年六月版，下稱「一般規範」）與特訂條款等俱為雙方合約書內容之一。（二）一般規範第 5.25 ⑻ c 款約定：「除非任何一方認為商務仲裁協會之裁決有欺詐、獨斷、不公等嚴重錯誤外，商務仲裁協會之決定應為最後定案，對被上訴人與承包商均有約束力」，換言之，中華民國商務仲裁協會之裁決應不得有欺詐、獨斷、不公等嚴重錯誤，否則即對兩造當事人無拘束力，此約定顯係一般規範 5.25 ⑻之仲裁契約之一部份，則仲裁人有遵守之義務。 （三）前揭投標須知、一般規範、特訂條款等，既為仲裁契約之一部份，依最高法院上開八十四年台上字第六九二號及八十五年台上字第二二八九號判決意旨，仲裁人應予遵守，若仲裁人不遵守該仲裁契約之約定即屬逾越權限作成判斷，自屬商務仲裁條例第二十三條第一項第四款提起撤銷仲裁判斷之訴之事由。 （四）即仲裁人之所以得參與仲裁程序，係基於當事人間之仲裁契約，該仲裁契約為仲裁人之職權依據，如仲裁人逾越權限而作成仲裁判斷，自屬有背仲裁契約。 （五）由前揭最高法院二判決意旨可知，當事人間於仲裁契約中已有約定時，仲裁人就仲裁程序進行、仲裁判斷作成，均應加以遵守，否則，即足以構成前述商務仲裁條例第二十三條第一項第四款之撤銷事由。 （六）本件爭議中，當事人於施工標準規範一般規範第 5.25 ⑻ c 節中已就仲裁程序之進行及判斷之作成有特別約定：「除非任何一方認為商務仲裁協會之裁決有欺詐、獨斷、不公等嚴重錯誤外，商務仲裁協會之決定應為最後定案，對被上訴人與承包商均有約束力」，仲裁人如有不遵守之情形，自屬符合商務仲裁條例第二十三條第一項第四款，應得提起撤銷之訴。 （七）由上述第 5.25 ⑻ c 條款可知，當事人已約定就仲裁人之仲裁判斷之作成（即參與仲裁程序），不能為「獨斷」，亦即仲裁判斷不能不依雙方當事人契約之約定（包括投標須知、一般規範、特訂條款等）；亦不能為「不公」，亦即仲裁判斷不能不依法律與當事人契約之約定而有偏頗不公之情形。足證投標須知、一般規範、特訂條款等，亦為依一般規範第 5.25 ⑻ c 款規定，足為仲裁契約之一部分，而為仲裁人於作成仲裁判斷時所必須遵行者。 （八）是就一般規範前開第 5.25 ⑻ c 款之適用而言，亦必須判斷何種情形為仲裁人就仲裁判斷之作成，有「不公」或「獨斷」之情形，此時勢必依仲裁人是否依據契約（投標須知、一般規範、特訂條款等）及法律為判斷予以衡量。故此時契約足為審查仲裁判斷之作成，是否符合一般規範第 5.25 ⑻ c 款仲裁契約約定之依據。 （九）再依民法第九十八條規定，一般規範第 5.25 ⑻ c 款之規定，應解釋為所謂「獨斷」，即係仲裁人仲裁判斷之作成不依雙方當事人契約之約定；而所謂「不公」，即係仲裁人仲裁判斷之作成不依法律或契約之約定而有偏頗之情事，倘不依此方式而解釋，則該條款實難以探知有其他真意。 （十）退萬步言之，縱然認為契約之其他部分（如投標須知、一般規範、特訂條款）並非仲裁契約之一部，惟一般規範前開第 5.25 ⑻ c 款既就仲裁事項為約定，該條款自屬仲裁契約之一部，應無疑義。 三、該仲裁判斷就土地使用費部分，有商務仲裁條例第二十三條第一項第四款及同條第一款規定之情形： （一）上訴人八十九年十一月十五日準備書㈢狀雖謂該使用土地之租金，其計算方式，雙方有異見，上訴人認應採「方案一」，被上訴人堅持「方案三」云云，惟無論方案一或方案三，均僅係租金計算方式之問題，仍不免除或變更上訴人使用土地均應給付租金之事實。 （二）上訴人八十九年十一月十五日準備書㈢狀雖又稱該仲裁判斷就該土地使用費認上訴人之請求有據，乃依方案三與方案一之差額判斷准許上訴人之請求云云。但查： ⑴該仲裁判斷並非如上訴人所言係依方案三與方案一之差額判斷，乃是上訴人提出仲裁聲請時上訴人即自行扣除其依該方案一計算金額四十四萬七千八百七十六元，只請求被上訴人應返還該扣款三百零五萬九千四百六十二元，該仲裁判斷亦允許之。 ⑵該仲裁判斷判認被上訴人應返還上訴人該三百零五萬餘元，其判斷理由並無片語隻字涉及使用土地租金之問題，而係依該一般規範第攑６⑴及攑６⑵節條款及特訂條款丙、第五條前段及第十六條之規定，認上訴人有權無償使用被上訴人之土地，上訴人不得扣取上訴人請求返還之該三百零五萬餘元。 ⑶依上訴人聲請仲裁時，即主動扣除依其所謂方案一計算租金金額四十四萬餘元觀之，足證兩造間對該土地之使用，乃有租約關係存在，斷非仲裁判斷所謂上訴人有權無償使用該土地云云。 ⑷惟該仲裁判斷棄置兩造上開應給付租金之契約於不顧，絲毫未斟酌此項契約，即以第⑵點所述理由，認定上訴人有權無償使用被上訴人土地云云，自屬違背仲裁契約及法律規定而為判斷。 （三）綜上所述，就土地使用費部份之仲裁判斷，容有仲裁人獨斷、不公、違法之情，仲裁人就此部份之仲裁，參照最高法院前開二判決意旨，自屬違反仲裁契約之約定，應已符合商務仲裁條例第二十三條第一項第四款及同條第一項第一款「仲裁判斷係命當事人為法律所不許之行為」之事由，應撤銷該仲裁判斷。（四）故原判決以兩造間合約書之該特訂條款丙、注意事項第十六條及同第五條即以「特約條款」特別就「預力樑樑場」及「預拌廠」之設置特別分別予以規定，自不得權宜於該土地上設置預拌廠而無償使用該土地，乃該仲裁判斷竟判認被上訴人提供作為特定目的即「預力樑樑場」使用之該空地，應無償給予上訴人權充為作不同目的使用之「預拌廠」，係違反仲裁契約，有仲裁人參與仲裁程序違背仲裁契約之約定，於法並無違誤。 四、該仲裁判斷命被上訴人增加百分之五的營業稅給付，自有偏頗且有商務仲裁條例第二十三條第一項第四款之情形： （一）一般規範第 5.25 ⑻款約定：「除非任何一方認為商務仲裁協會之裁決有欺詐、獨斷、不公等嚴重錯誤外，商務仲裁協會之決定應為最後定案，對被上訴人與承包商均有約束力」。 （二）兩造工程合約書中就工程款給付金額，並無「百分之五營業稅」由定作人承擔之約定，則依據營業稅法之規定自應由上訴人即承包商自行負擔（營業稅法第二條規定參照），仲裁人自不得逾越當事人間之約定。另按，商務仲裁條例第十九條第一項規定「仲裁人認仲裁達於可為判斷之程序者，應宣告詢問終結，『依當事人聲明之事項』，於十日內作成判斷書」，且法院關於仲裁事件之程序，除本條例另有規定外，適用非訟事件法之規定，非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法之規定，商務仲裁條例第三十五條有明文規定，再按，民事訴訟法第三百八十八條規定：「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決」。故而，仲裁人為仲裁判斷時，自不得就當事人聲明事項以外而為仲裁，此觀上揭條文規定自明。 （三）該仲裁判斷就土地使用費扣款返還部分以及延展工期損害賠償均有加計百分之五之營業稅。但查： ⑴上訴人於聲請仲裁時，並未要求仲裁人判斷命被上訴人給付此稅，仲裁人自行獨斷而命被上訴人增加百分之五的營業稅給付，自屬違法與偏頗。 ⑵依營業稅法第二條之規定，營業稅係以「銷售勞務人」為納稅義務人，參照同法第三條第二項，所謂「銷售勞務」即為提供勞務予他人以取得代價。由此可知，本件工程之營業稅納稅義務人應為上訴人，而非被上訴人。上訴人於聲請仲裁時既未曾請求仲裁人應判斷此百分之五營業稅加計，致使被上訴人全無防禦；其次，營業稅納稅義務人依法並非被上訴人，但仲裁人竟違法毫無理由恣意強加被上訴人此負擔，仲裁人自不免擅斷、不公等嚴重錯誤之情形，自有參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定之情。 ⑶營業稅之轉嫁並非法律所強制，營業稅法並無強制轉嫁之規定，係出於當事人就價格約定時之內容，上訴人於仲裁時既未要求仲裁人判斷命被上訴人給付此稅額，仲裁人自行「獨斷」而命被上訴人增加百分之五的營業稅的給付，自屬違法擅斷。 （四）綜上，上訴人並未聲明請求仲裁人判斷被上訴人應就其請求給付部分加計百分之五之營業稅，乃仲裁人竟超越當事人間之契約並就上訴人未請求之給付而為仲裁，違背仲裁契約及法律規定自明，該仲裁判斷自有商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定之情形。 （五）依商務仲裁條例第十九條第一項之規定：「仲裁人認仲裁達於可為判斷之程序者，應宣告詢問終結，『依當事人聲明之事項』，於十日內作成判斷書」，因此如仲裁判斷就當事人未經聲明之事項作成仲裁判斷，則顯然違反商務仲裁條例第十九條第一項之規定，從而依商務仲裁條例第二十三條第四款之規定：「仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或『法律規定』者」自得提起撤銷仲裁判斷之訴。經查，上訴人於聲請仲裁判斷時並未就營業稅之部分為聲明，是營業稅之部分，並非仲裁人所得為仲裁判斷之內容，至為顯然，其竟率而予以判斷，該仲裁判斷自係違背法律規定，自屬合乎商務仲裁條例第二十三條第一項第四款之得撤銷範圍。 （六）且按，仲裁之進行，以有仲裁合意之存在為前提，本件上訴人既未就此有所請求，顯示就此並無爭議存在，既無爭議，即不可能提付仲裁，焉又有所謂兩造合意仲裁之問題。該加值稅百分之五既非在仲裁合意範圍內，仲裁人就此加以仲裁，自屬違背仲裁契約，自屬合乎商務仲裁條例第二十三條第一項第四款之得撤銷之範圍。 （七）又按商務仲裁條例第三十五條規定：「法院關於仲裁事件之程序，除本條例另有規定外。適用非訟事件法之規定，非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法之規定。」而民事訴訟法第三百八十八條規定：「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。」故而仲裁人為仲裁判斷時，自不得就當事人聲明事項以外之事項而為仲裁自明。而民事訴訟法乃程序法，聲明之事項乃屬程序事項，故「如上訴人僅為駁回被上訴人之訴之聲明，或僅就訴訟程序之合法與否陳述，不得謂已為本案之言詞辯論」（更被上證一），因此，該仲裁判斷就上訴人未請求之部分（即給付加值稅百分之五）予以判斷，自係違背程序規定，屬於程序瑕疵，而有商務仲裁條例第二十三條第一項第四款之得撤銷之事由。 （八）再查，仲裁之程序，因聲請人請求而發動，仲裁之判斷，亦以聲請人請求之存在為前提，聲請人若未請求，仲裁程序無從開始，遑論更無法為仲裁之判斷，因此，仲裁判斷就上訴人未請求之部分予以判斷，自屬程序瑕疵，自屬符合商務仲裁條例第二十三條第一項第四款之得撤銷之範圍。 五、最高法院八十九年台上字第一○二一號判決意旨內載：「因仲裁為一審終結，無上訴制度，則仲裁人就認定事實與適用法律之權限，較諸法官實有過之而無不及，故仲裁人行使職權應受嚴格之限制，以免損及當事人之權益」（被上證二），該仲裁判斷無視於最高法院八十四年台上字第六二九號判決意旨（同原證十）及八十五年台上字第二二八九號判決意旨（同原證四），工程合約之投標須知第八條、第十五條，投標書第一條，特訂條款第壹篇內第五條、第十六條，兩造土地使用應給付租金之合意，商務仲裁條例第十九條第一項及同條例第三十五條，民事訴訟法第三八八條，營業稅法第二條、第三條第二項等，判斷認被上訴人應給付上訴人展延工期之損害，又以預估之投標總金額作為計算展延工期損害賠償範圍之計算基礎，又就該已包含稅賦在內之得標金額，加計百分之十五之管理費；又判斷認被上訴人應返還上訴人使用土地之代價；且就土地使用費扣款返還部份以及延展工期損害賠償，均判斷給予上訴人所未請求之加計百分之五之營業稅，凡此，均有商務仲裁條例第二十三條第一項第一款及第四款得撤銷仲裁判斷之事由。 六、上訴人民事準備書（四）狀所指被上訴人與太平洋建設股份有限公司請求撤銷中華民國仲裁協會八十七年商仲聲愛字第二十二號仲裁判斷，本院所為八十九年度重上字第五十四號判決，因其有違背法令之處，案經被上訴人提出上訴，刻由最高法院審理中，故該案尚未確定，亦無拘束本院之作用。理由一、本件被上訴人起訴主張：上訴人向被上訴人承攬中山高速公路汐止、五股段高架拓寬工程大直橋段（第十一、十四、十五標合併標）工程，就展延工期所生損害賠償及土地使用費扣款之爭議，向中華民國商務仲裁協會聲請仲裁，經該會作成八十六年度商仲麟聲信字第七十二號判斷書，認环被上訴人應「無償」提供土地供上訴人使用，是以被上訴人依據方案三扣除土地使用費三百五十萬七千三百三十八元即不合理，而上訴人僅聲請發還三百零五萬九千四百六十二元，應予准許。②遲延工期既經被上訴人准許，自非被上訴人之錯誤，則被上訴人應賠償上訴人因延長工期之損失補償九百零二萬四千元。③再加計百分之五營業稅，故被上訴人應給付上訴人一千二百六十八萬七千六百三十五元，及自民國八十六年六月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。惟該判斷書認受中油管線遷移、防汛期及鄰標工程影響致延遲提供工地使用權，係可歸責於被上訴人之事由，令被上訴人負損害賠償責任，又以合約總價為計算基礎，違背投標須知及工程合約之約定。該判斷書復認上訴人得無償使用內湖交流道附近土地設置預拌廠，無異命被上訴人給與承包商非法之利益。且系爭仲裁判斷命被上訴人增加百分之五的營業稅給付，自有偏頗。系爭仲裁判斷有命當事人為法律上所不許之行為，及仲裁人參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定之事由，被上訴人自得依修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第一款及第四款規定，提起撤銷仲裁判斷之訴等情，求為撤銷上開仲裁判斷之判決。上訴人則以：仲裁人參與仲裁程序，有背仲裁契約者，當事人得對他造提出撤銷仲裁判斷之訴，固為商務仲裁條例第二十三條第一項第四款所規定，但依該條款之文義以觀，應係指該仲裁事件中之仲裁人參與該程序，有違背仲裁契約之約定之情形而言，至於仲裁人於仲裁判斷中適用法律所表示之法律見解是否妥適，僅為該仲裁判斷之理由是否妥適之問題，尚與該條款所指之情形不同。所謂「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者」，係謂商務仲裁判斷主文所命之給付行為或其他行為，有違法律強制或禁止之規定，或有背於公共秩序或善良風俗者而言，而本件仲裁判斷，係綜合兩造合約附件一般規範 5.6 ⑴及 5.6 ⑵節及特訂條款丙、注意事項第五條前段及第十六條等條文觀之，被上訴人自應「無償」提供土地及路權供上訴人使用，另被上訴人提八十二年四月十七日嘉工（上）82 字第 1056 號備忘錄，上訴人僅同意按「方案一」扣款四十四萬七千八百七十六元，而不同意按「方案三」扣款，仲裁判斷乃依方案三與方案一之差額判准，以上均屬仲裁人對系爭契約之解釋與運用問題，為仲裁人之仲裁權限，法院自毋庸審酌，更無被上訴人所稱判斷係命當事人為法律上所不許之行為之問題。再者，不因上訴人有至工地勘察，而免除被上訴人之工程款損失補償責任，此項因可歸責於被上訴人致上訴人無法施工之損害賠償（為工程款之損失補償性質），其計算基礎應為合約總價，而非被上訴人所指之決算總價，仲裁判斷並無被上訴人所指之重複計算管理費之問題，已由上訴人請求之 15% 降低為 10%，且逐項依憑證審核核實認定，且此項為仲裁判斷之實體內容，又為事實認定範圍，此乃仲裁人權限，非得為提起撤銷仲裁判斷之事由。本件仲裁判斷未認定上訴人「與有過失」，故未適用民法第二百十七條，減輕賠償金額，為仲裁判斷之實體內容是否妥適，此亦應屬於仲裁人之仲裁權限。關於仲裁判斷就交通安全通訊設備、派駐交通專業人員薪資、預拌廠機具延長工期間之租金損害等，均經仲裁人依職權審核各該項屬於工程計價項目之一，及工期延長天數求出各該項費用作為損失補償，確屬合理。系爭仲裁判斷有關「加計百分之五營業稅」應未逾越契約約定及仲裁請求外而仲裁之情事。故被上訴人任意指摘仲裁人參與仲裁程序，於仲裁判斷之作成未依法律，顯屬無據等語，資為抗辯。 二、查被上訴人主張：上訴人於八十一年八月二十一日與訴外人○○營造有限公司共同承攬被上訴人所招標之「中山高速公路汐止、五股段高架拓寬工程大直橋段（第十一、十四、十五標合併標）」工程，於同年月三十一日正式開工，嗣於八十四年十一月七日經開會決議同意由上訴人單獨承攬系爭工程，而該工程於八十五年三月二十七日完工，惟在辦理工程完工結算時，因上訴人曾使用內湖交流道旁預力樑場作為預拌廠而應支付被上訴人土地使用費三百五十萬七千三百三十八元，而遭被上訴人扣款，另因上訴人認系爭工程工地展延工期一百五十五天，係可歸責於被上訴人之事由，致其多負擔保險費四十五萬元及管理費一千五百二十萬三千四百八十七元等費用為由（即延遲提供工地使用權之損害賠償請求），依據工程合約，訴請中華民國商務仲裁協會仲裁返還上揭費用及遲延利息，經該會於八十七年三月二十日以八十六年商仲麟聲信字第七十二號判斷書作成仲裁判斷，命被上訴人應給付上訴人一千二百六十八萬七千六百三十五元，及遲延利息之事實，為兩造所不爭執，並據被上訴人提出中華民國商務仲裁協會八十六年度商仲麟聲信字第七十二號判斷書為證，是此部分之事實，堪採信為真正。 三、按「仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定者」、「仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者」，當事人得對於他造提起撤銷仲裁判斷之訴，商務仲裁條例第二十三條第一項第四款、第一款分別定有明文。所謂「仲裁程序」，綜觀該條例規定，除仲裁人之遴任或選任外，舉凡仲裁時應遵守仲裁契約及各項程序，乃至於仲裁判斷之作成等，均應包括在內。又仲裁人之所以得參與仲裁程序，係基於當事人間之仲裁契約，該仲裁契約為仲裁人之職權依據，如仲裁人逾越權限而作成仲裁判斷，自屬有背仲裁契約（最高法院八十四年台上字第六九二號及八十五年度台上字第二二八九號判決意旨參照）。上訴人雖辯稱：依條文之文義以觀，應係指該仲裁事件中之仲裁人參與該程序，有違背仲裁契約之約定之情形而言，至於仲裁人於仲裁判斷中適用法律所表示之法律見解是否妥適，僅為該仲裁判斷之理由是否妥適之問題，尚與該條款所指之情形不同云云。惟查若僅係法律見解見仁見智之情形，固屬仲裁判斷之理由是否妥適之問題，然仲裁人如已逾越權限，或其法律見解顯然已違背仲裁契約或法律規定，超越仲裁人之職權依據，依上開法條明文與最高法院判決意旨，當事人自得對於他造提起撤銷仲裁判斷之訴。本件兩造所爭執者為，系爭仲裁判斷書就⑴上訴人得否無償使用土地設置「預拌廠」，被上訴人應否返還工程扣款三百零五萬九千四百六十二元？及⑵延展工期是否為可歸責於被上訴人所致，被上訴人是否需補償上訴人之損失九百零二萬四千元？仲裁人命被上訴人再加計營業稅百分之五給與上訴人部分，是否有違反商務仲裁條例第二十三條第一項第四款「仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定者」、第一款「仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者」，得提起撤銷仲裁判斷之訴？茲分別論述如下： 四、關於上訴人得否無償使用土地設置「預拌廠」，被上訴人應否返還工程扣款三百零五萬九千四百六十二元部分：被上訴人主張，依據特訂條款第一篇第十六規定：「高公局於內湖交流道附近有空地乙處，可提供承包商設置預力樑樑場，承包商如須使用，應於簽約後三十天內提送詳細之計算書及配置圖，提送工程司審核同意後使用」，依該規定觀之，被上訴人提供之該空地係提供承包商設置「預力樑樑場」，尚非「預拌廠」，即該空地限定使用目的為設置預力樑樑場，不得設置「預拌廠」，被上訴人為公家機關，承辦人員俱為公務員，但應依法令規定從事公務行為，自不得予承包商非法令所許之額外利益，承包商既已使用國有土地，自應支付相當之對價，系爭仲裁判斷竟認上訴人得依該特訂條款第十六條無償使用該空地，無異係命被上訴人給予承包商非法令所許之額外利益，實係仲裁判斷命當事人為法律上所不許可之行為。再依特訂條款第一篇、丙；第五條規定：「承包商應獨自設置或予本路其他標承包商合設專用之水泥混凝土拌合廠，或選擇合格之民營預拌廠供應」，故預拌廠之設置，係承包商之義務，或承包商逕行選擇合格之民營預拌廠，由該規定可知，承包商非必須設置預拌廠，如有設置，自係承包商為自己之利益而設，另一方面，設置預拌廠既係承包商之義務，依法律規定，難謂被上訴人有無償提供土地供其使用之義務。且上訴人曾就設置預拌廠土地之使用給付租金，又同意該場地之租金由合約中混凝土單價中扣除，足堪認定兩造就上訴人使用上開空地設置預拌廠，已成立一租賃契約，充其量僅係就租金計算方式尚未達成協議，依民法第一百五十三條第二項規定，兩造就契約必要之點已意思表示一致，可推定契約已成立，則此締結在後之租賃契約本於後約定優先於前約定，特別規定優先於一般規定之法理，理應優先於本工程合約之一切內容等語。上訴人則辯稱：被上訴人既已同意上訴人在該空地上設置預拌廠，且未言明須給付使用費，而依一般規範 5.6 ⑴ 及 5.6 ⑵ 節屬被上訴人應依約無償提供者，豈可在事後（於工程驗收後因審計單位之提示）再要求給付使用費，致生爭議；仲裁判斷認應依方案一扣款已足，不同意被上訴人所主張之方案三扣款，故判斷應退還溢扣之土地使用費，為仲裁人行使職權之範圍云云。經查，上訴人依據兩造所簽訂之合約書「特訂條款丙、注意事項中第十六條」規定，向工程司申請內湖交流道附近有空地乙處設置預力樑樑場，經同意後承包商即上訴人旋即據此設置「預力樑樑場」，嗣後上訴人曾申請於該空地內，並權宜設置預拌廠，被上訴人雖行文給其『工務組』表示不予同意，然嗣後經上訴人再次申請業取得被上訴人同意，並經被上訴人陳報台北市政府工務局同意備查載明『於預力樑樑場撥部分場地設置預拌混凝土廠，本處同意』，此為兩造所不爭執。觀諸兩造所簽訂之系爭工程合約書中之特約條款「丙、注意事項第十六條」規定：「高公局（即被上訴人）於內湖交流道附近有空地乙處，可提供承包商設置預力樑樑場，承包商如須使用，應於簽約後三十天內提送詳細之計劃書及配置圖，提送工程司審核同意後使用。工程完工後承包商應立即予以清理拆除，恢復原狀。」、及第五條規定：「承包商應獨自設置或與本路其他標承包商設專用之水泥混凝土拌合廠，或選擇合格之民營預拌廠供應」以觀，足證，兩造於簽訂系爭工程合約書時，即以「特約條款」特別就「預力樑樑場」、及「預拌廠」之設置特別分別予以規定，亦即系爭內湖交流道附近空地乙處，經上訴人申請許可得設置「預力樑樑場」，惟就「預拌廠」部分，依據上開注意事項第五條規定以觀，承包商（即上訴人）應獨自設置或與本路其他標承包商設專用之水泥混凝土拌合廠，或選擇合格之民營預拌廠供應，自不得權宜於該土地上設置預拌廠而無償使用該土地。又兩造合約書附件一般規範 5.6 ⑴ 及⑵節規定：「高公局（即被上訴人）應按圖樣所示供給路權用地，承包商無須支付該項費用」、「高公局於簽發開工通知後，應配合經核准之施工計劃提供所需土地使用權及工地使用權；承包商應按規定以書面向工程司申請土地及工地使用權」，乃針對承包商承攬工程後，就工程施工項目所需申請路權及工地使用權部分，僅須以規定向工程司申請，經該司同意後，無須另行支付費用而言，與本件特訂條款就「設置預力樑樑場及預拌廠」部分以特約加以分別規定情形有別。且預拌廠之設置，係承包商之義務，或承包商逕行選擇合格之民營預拌廠，承包商非必須設置預拌廠，如有設置，自係承包商為自己之利益而設，另一方面，設置預拌廠既係承包商之義務，依法律規定，難謂被上訴人有無償提供土地供其使用之義務。再者，被上訴人發函請求上訴人給付「土地使用費」即使用土地之對價，被上訴人顯已積極表示異議，並非同意上訴人得無償使用該土地設置「預拌廠」甚明。況查上訴人曾發函同意就設置預拌廠土地之使用給付租金，又同意該場地之租金由合約中混凝土單價中扣除，有上訴人嘉工上八二字第一○五六號函在卷可證（見本院卷第九七頁）。足堪認定兩造就上訴人使用開空地設置預拌廠，已成立一租賃契約，充其量僅係就租金計算方式尚未達成協議，是上訴人於申請設置預力樑樑場許可後，私自於同一土地上設置「預拌廠」而請求無償使用，顯超越合約書一般規範 5.6 ⑴ 及⑵節所約定之情形。從而系爭仲裁判斷以：「兩造合約附件一般規範 5.6 ⑴ 及⑵節、特定條款丙注意事項第五條前段及第十六條規定等條文觀之，相對人（即被上訴人）自應「無償」提供土地即路權供聲請人（即上訴人）使用，雖於內湖交流道附近之空地並未約定得設置「預拌廠」，但並未明文排除得予設置故聲請人於工程需用之際，權宜於「預力樑場」用地併設置專用「預拌廠」，是符合要求，而聲請人設置後，相對人從未欲以異議，僅發文要求給付土地使用費，更足證明，是聲請人使用系爭土地，自屬有據，」為由，認被上訴人主張依據方案三扣除土地使用費三百五十萬七千三百三十八元即不合理，亦屬無據，應予返還，顯逾越特訂條款之明文規定，違背仲裁契約。且被上訴人為公家機關，承辦人員俱為公務員，應依法令規定從事公務行為，自不得予承包商非法令所許之額外利益，承包商既已使用國有土地，自應支付相當之對價，系爭仲裁判斷認上訴人得無償使用該空地，無異係命被上訴人給予承包商非法令所許之額外利益，實係仲裁判斷命當事人為法律上所不許可之行為。至於上訴人所辯仲裁判斷認應依方案一扣款已足，故判斷應退還溢扣之土地使用費，為仲裁人行使職權之範圍云云。惟查依仲裁判斷書所載，仲裁理由係認被上訴人應「無償」提供土地予上訴人設置專用預拌廠，何以僅命被上訴人給付三百五十萬七千三百三十八元，係因上訴人僅為此請求（見仲裁判斷書，原審卷第三十頁），並非如上訴人所辯係「仲裁判斷認應依方案一扣款已足，不同意被上訴人所主張之方案三扣款，乃依方案三與方案一之差額判斷准許上訴人之請求。」云云，上訴人執此抗辯，顯非可採。從而，系爭仲裁人所為之上揭仲裁判斷理由，既違反當事人間合約書之特約條款明文規定，自屬違反仲裁契約，且係命當事人為法律上所不許之行為，則此部分仲裁判斷，應予撤銷（至於兩造就租金計算方式尚未達成協議，究應採方案一或二或三扣款，是否得於仲裁判斷撤銷判決確定後，依仲裁法第四十三條規定，就此爭議事項提起訴訟，應屬另一問題）。 五、關於延展工期是否為可歸責於被上訴人所致，被上訴人是否需補償上訴人之損失九百零二萬四千元部分：被上訴人主張：依據投標須知第八條規定，投標者有勘查現場之義務，但原仲裁人卻認「中油管線遷移問題」係可歸責於被上訴人，使被上訴人負有損害賠償之責，顯違背契約。另有關「防汛期之影響及鄰標工程之影響」，依前述工程合約投標須知第八條第（六）款：「河川水流及一般地面水之可能變動與趨勢，以及洪水災害」，第（七）款：「受合約工程影響或牽連可能導致之權利與利害關係」及第（十二）款：「可能影響投標之其他一切特殊情勢、災害、意外事故及環境」，係屬上訴人履勘現場之義務，且為上訴人所應先行評估，尚不得一概認為可歸責於被上訴人，且依前開投標須知第八條第二項規定，上訴人不得以未履行現場或因未了解投標文件內容或未熟習工地之特性而請求任何賠償，而系爭仲裁判斷仍准上訴人損害賠償請求，實有仲裁人參與仲裁程序未遵守仲裁契約之情形。再依據投標須知第十五條規定，詳細價目表中之各項工程之預估數量僅為投標而設，故僅作投標比價及決標之用，實際竣工時，尚需會算實際工程，經查，本件得標總工程雖為七億五千二百萬元，但上訴人實際完工之工程數量決算為七億四千一百九十三萬八千三百零九元，與原得標款相差約一千一百萬元，若上訴人有損害亦應以實際完工額作為計算基礎，而系爭仲裁判斷卻以原投標金額七億五千二百萬元計算損害賠償額，反而使上訴人受有不當得利等語。上訴人則辯稱：不因上訴人有至工地勘察，而免除被上訴人之工程款損失補償責任，此項因可歸責於被上訴人致上訴人無法施工之損害賠償（為工程款之損失補償性質），其計算基礎應為合約總價，而非被上訴人所指之決算總價，仲裁判斷並無被上訴人所指之重複計算管理費之問題，已由上訴人請求之 15% 降低為 10%，且逐項依憑證審核核實認定，且此項為仲裁判斷之實體內容，又為事實認定範圍，此乃仲裁人權限，非得為提起撤銷仲裁判斷之事由。本件仲裁判斷未認定上訴人「與有過失」，故未適用民法第二百十七條，減輕賠償金額，為仲裁判斷之實體內容是否妥適，此亦應屬於仲裁人之仲裁權限。關於仲裁判斷就交通安全通訊設備、派駐交通專業人員薪資、預拌廠機具延長工期間之租金損害等，均經仲裁人依職權審核各該項屬於工程計價項目之一，及工期延長天數求出各該項費用作為損失補償，確屬合理等語。經查，依據兩造所簽訂之一般規範 5.6 ⑵ b 約定：「未能提供使用權：高公局（即被上訴人）若未能按本條款提供使用權，致延誤開工使承包商蒙受損失時，承包商得向工程司提出實際損失補償及延長工期之請求，經監工單位證明並經工程司核轉高公局與承包商達成協議後，予以補償及延長工期。」以觀，兩造係約定如被上訴人未能依約提供土地使用權，致延誤開工使承包商受有損失時，應予補償承包商。經查本件上訴人因①中油管線遷移及防汛期影響展延工期七十五天（發生於八十三年三月間）②受鄰標施工影響延誤吊樑、橋面瀝青混凝土舖設及後續作業展延工期六十三天（發生於八十四年十一、十二月間）③受中油廠歲修，瀝青油料無法正常供應影響，延誤橋面瀝青混凝土舖設及後續作業，展延工期十七天（發生於八十五年二、三月間），共計展延工期一百五十五天，就①中油管線遷移及防汛期影響展延工期七十五天（發生於八十三年三月間）②受鄰標施工影響延誤吊樑、橋面瀝青混凝土舖設及後續作業展延工期六十三天（發生於八十四年十一、十二月間），計展延一百三十八天部分，經交通審計部核准，為兩造所不爭執，參酌一般規範 8.4 ⑹ e ⑵ 款規定：「高公局徵購用地，拆遷地上物及地下管線嚴重影響施工時」及同條第⑹款規定：「發生延滯非承包商所能控制者」以觀，不因上訴人有至工地勘察，而免除被上訴人之工程款損失補償責任，蓋投標須知第八條規定，皆在鼓勵投標者藉勘察而了解工地，俾有助於施工之安全與順利，並未課以承包商對管線等之遷移義務，此與被上訴人依「一般規範」應負責協調辦理公共設施之遷移（7.14 ⑴） 及被上訴人就用地權有提供之義務無涉，均不能因此規定而免除被上訴人依約應負之責任。又投標須知第八條後段「不得因未了解投標文件之內容，或未熟習工地之特性，而請求補償」，係指「因而造成施工困難度提高或施工不順利，而請求補償」，與本件因「被上訴人未能提供用地權」應延長工期與損失補償者，並不相同。被上訴人既已同意上訴人延展工期，且該延展工期乃可歸責於被上訴人無法提供工地與上訴人施工事由時，則上訴人（即承包商）因此所受之損失，自應由被上訴人補償。惟查依據兩造所簽訂之一般規範 5.6 ⑵ b約定：「未能提供使用權：高公局（即被上訴人）若未能按本條款提供使用權，致延誤開工使承包商蒙受損失時，承包商得向工程司提出實際損失補償及延長工期之請求，經監工單位證明並經工程司核轉高公局與承包商達成協議後，予以補償及延長工期。」觀之，上訴人所得向被上訴人請求之補償，係「提出實際損失補償」、「經監工單位證明並經工程司核轉高公局與承包商達成協議」，上訴人未能與高公局達成協議，固得請求仲裁，然仲裁判斷之內容應仍依兩造契約明文約定，以「實際損失」、「經監工單位證明」為限，不能抽象的以「合約總價」或「決算總價」之百分比計算。查上訴人聲請仲裁提出實際損失補償，經仲裁判斷審查認可部分，僅有保險費、履約保證金手續費、安全圍籬維護費、交通安全通訊設備等費、辦公室水電等經常性費用，合計一百六十二萬三千九百三十五元，其餘派駐交通專業人員薪資、預拌廠機具延長工期間之租金損害二項損害，仲裁判斷雖認「前揭管理人員薪資，並非專為本件延長工期期間所發生」、「聲請人未舉證證明預拌廠機具延長工期間產生總計七百五十九萬租金損失」，卻逕依合約總價為計算基礎，乘以百分之十，再乘以總工期與延長工期之比例，得出九百零二萬四千元，而認此二項損害加已認可之費用，未逾九百零二萬四千元，因此准予認可此二項損害為七百四十萬零六十五元，顯與兩造契約明文以「實際損失」、「經監工單位證明」之約定不符，從而，系爭仲裁人所為之仲裁判斷理由，除提出實際損失經仲裁判斷審查認可之一百六十二萬三千九百三十五元部分，其餘七百四十萬零六十五元部分，仲裁判斷並未以「實際損失」、「經監工單位證明」為準予以審查，顯然違反當事人間合約書之明文規定，超越仲裁人之職權，自屬違反仲裁契約，則此部分仲裁人參與仲裁程序，顯有背仲裁契約，應予撤銷（同樣的，此二項實際損害究應為多少，是否得於仲裁判斷撤銷判決確定後，依仲裁法第四十三條規定，就此爭議事項提起訴訟，應屬另一問題）。 六、關於仲裁人命被上訴人再加計營業稅百分之五給與上訴人部分：被上訴人主張：縱被上訴人有退回土地使用扣款及損害賠償之義務，亦僅返還原扣款及損害賠償金，並不包含加計百分之五營業稅，惟仲裁人卻就上訴人未聲請之事項加以仲裁判斷，顯有違法之處。上訴人則辯稱：營業稅法第一章「總則」第二條，固規定納稅義務人為「銷售貨物或勞務之營業人」，至其計算方式係採「稅額扣除法」，及第十五條第一項「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，當期應納或溢付營業稅額」。故營業稅之實際上負擔者為購買人（吾人在商店購物常見商品價格有稅負轉嫁給消費者之現象），即類似所得給付者之代扣稅繳義務。另由本件合約附件「單價分析表」中，每工程項目均有「加值營業稅 5% 」之記載足以證明。試問上訴人如依仲裁判斷書向被上訴人申請給付工程款時，一定絕對須開立統一發票，被上訴人始肯付款，故仲裁判斷應加計百分之五營業稅，並無違誤。經查兩造工程合約書中就工程款給付金額，並未就「百分之五營業稅」由定作人承擔之約定，則依據營業稅法第二條之規定，營業稅係以「銷售勞務人」為納稅義務人，參照同法第三條第二項，所謂「銷售勞務」即為提供勞務予他人以取得代價。由此可知，本件工程之營業稅納稅義務人應為上訴人，而非被上訴人。至於營業稅之轉嫁並非法律所強制之規定，而係出於當事人就價格約定時之內容，查本件得標總金額七億五千二百萬元，已含賦稅、利潤及管理費之成本在內，顯見兩造並無營業稅轉嫁之約定，仲裁人自不得逾越當事人間之約定。另按，法院關於仲裁事件之程序，除本條例另有規定外，適用非訟事件法之規定非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法之規定，商務仲裁條例第三十五條有明文規定，再按民事訴訟法第三百八十八條規定：「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。」，故而仲裁人為仲裁判斷時，自不得就當事人聲明事項以外之情事而為仲裁，此觀上揭條文規定自明。經查系爭仲裁判斷書認：「相對人（即被上訴人）不當扣款上訴人土地使用費三百零五萬九千四百六十二元及延長工期之損失補償九百零二萬四千元，總計一千二百零八萬三千四百六十二元，再加計百分之五營業稅，則相對人應給付聲請人（即上訴人）一千二百六十八萬七千六百三十五元」云云，惟上訴人於提起本件仲裁時，僅聲請被上訴人返還不當工程扣款及延長工期之損失補償，並未就營業稅之部分為聲明，是營業稅之部分，並非仲裁人所得為仲裁判斷之內容，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提之系爭仲裁判斷書足憑。上訴人提起本件仲裁時聲明既未包括百分之五營業稅部分，而仲裁人竟超越當事人間之契約及就聲請人（即上訴人）之請求給付聲明外之請求而為仲裁，顯已逾越仲裁人之權限，違背仲裁契約及法律規定自明。是被上訴人主張：仲裁人就百分之五營業稅部分，逾越當事人契約約定及仲裁請求範圍外而仲裁等語，自堪採信。則此部分仲裁判斷違背法律規定，自屬合乎商務仲裁條例第二十三條第一項第四款之得撤銷範圍。 七、又按商務仲裁條例於八十七年六月二十四日修訂為仲裁法，經總統公布，並自八十七年十二月二十四日施行生效（仲裁法第五十六條規定參照），依實體從舊程序從新之原則，本件審判之關於程序之依據，應依仲裁法之規定，並非再依舊發之商務仲裁條例。而仲裁法第三十八條第一款規定，仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者，法院應駁回其執行裁定之聲請，但除去該部分亦可成立者，其餘部分，不在此限。依此條款但書規定，仲裁判斷縱有逾越仲裁協議之範圍者，僅該逾越部分無效，其餘仲裁判斷亦可為准許之裁定。而有此條規定之情形，當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴（仲裁法第四十條第一項第一款參照）。是倘仲裁判斷之仲裁程序有部分違反仲裁協議或法律規定，而除去該部分，仲裁判斷亦可成立時，則仲裁判斷書不可全部予以撤銷。而如上所述，本件仲裁判斷返還使用土地費扣款三百零五萬九千四百六十二元部分，因系爭仲裁人所為之上揭仲裁判斷理由，違反當事人間合約書之特約條款明文規定，而違反仲裁契約，屬仲裁人參與仲裁程序，違背仲裁契約，及上述百分之五營業稅部分，逾越當事人契約約定及仲裁請求範圍，而關於被上訴人應補償上訴人展延工期損失九百零二萬四千元部分，僅其中七百四十萬零六十五元，與兩造契約明文以「實際損失」、「經監工單位證明」之約定不符，違反仲裁契約，應予撤銷。其餘提出實際損失經仲裁判斷審查認可之一百六十二萬三千九百三十五元部分，並未逾越仲裁契約之範圍，揆諸首揭說明，本件撤銷仲裁判斷應僅就上開違反部分予以撤銷。 八、綜上所述，被上訴人主張系爭仲裁判斷，仲裁人有違反仲裁契約及法律規定之事由，應予撤銷，其中關於撤銷該仲裁判斷關於命被上訴人返還使用土地費扣款三百零五萬九千四百六十二元，應補償上訴人展延工期損失中七百四十萬零六十五元部分及上述百分之五營業稅部分，即合計為一千一百零六萬三千七百元及該部分利息部分，因有違反仲裁契約及法律規定之事由，及命當事人為法律上所不許之行為，被上訴人主張應予撤銷，為有理由，應予准許。超過此金額本息之仲裁判斷，並無撤銷事由，被上訴人請求撤銷，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許撤銷部分，仍為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命撤銷該部分仲裁判斷，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 九、因本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據資料，經審酌後認均與本件判決結果不生影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。 中華民國九十年二月二十七日
