案由
臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第四八三號上 訴 人 大連營造工程有限公司 法定代理人 吳明珠 訴訟代理人 簡長順律師 被上訴人 盛品工程股份有限公司 法定代理人 翁啟瑞 訴訟代理人 羅惠民律師 右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十三日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第六六五號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾肆萬叄仟肆佰肆拾壹元，及自民國八十九年十一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 上訴人其餘追加之訴及其假執行之聲請均駁回。 第一審訴訟費用由上訴人負擔。第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之二，餘由上訴人負擔。
理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件上訴人於原審係主張依民法第五百十一條規定請求被上訴人賠償因契約終止而生之損害；其於第二審程序追加主張依民法第二百六十七條規定請求被上訴人給付承攬工作報酬，及依民法第二百五十九條第一項第三款規定請求被上訴人返還上訴人已施作部分之價額。經核上訴人追加請求部分之基礎事實與起訴時所主張請求之基礎事實同一，故被上訴人雖不同意上訴人為訴之追加，然依上開規定，上訴人於本院所為訴之追加為合法，應予准許，合先敘明。 二、上訴人主張：兩造於民國（下同）八十九年間簽訂工程發包承攬合約（下稱系爭合約），由上訴人向被上訴人承攬「迪化污水處理廠提升二級處理工程第三標（土建工程）」（下稱系爭工程）之模板工程及鋼筋工程，承攬總金額為新台幣（下同）五千八百二十七萬五千元。詎上訴人施作後，被上訴人竟於八十九年十一月九日表示解除系爭合約，然被上訴人所為上開解除契約之意思表示並不合法，且上訴人所承攬之工程部分已轉由第三人皇昌營造股份有限公司（下稱皇昌公司）承作，故應認被上訴人所為係終止契約之意思表示。上訴人因被上訴人終止契約致受有如下損失：⑴為準備本件工程已支付工資一百零三萬一百六十元；⑵工程器具十三萬三千零五十八元；⑶一般支出二萬二千四百二十四元；⑷佣金四百餘萬元。是上訴人自得依民法第五百十一條規定請求被上訴人賠償因契約終止而生之損害，爰就上開⑴、⑵、⑶項金額及⑷項金額中之八十一萬四千三百五十八元，合計二百萬元部分，先行訴請判命被上訴人如數賠償，並給付自八十九年十一月十日起算之法定遲延利息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，預備合併主張：如法院認被上訴人解除契約為不合法，且無終止契約之意思表示，則上訴人無法完成工作，係基於可歸責於被上訴人之事由，上訴人自得依民法第二百二十五條規定免給付義務，並依民法第二百六十七條規定請求被上訴人給付承攬報酬二百萬元；倘法院認被上訴人解除契約為合法，則上訴人亦得依民法第二百五十九條第三款規定請求被上訴人返還上訴人已施作部分之價額二百萬元等語（參見本院卷第七頁背面及第四三頁），並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人二百萬元及自八十九年十一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 三、被上訴人則以：系爭工程係被上訴人向業主皇昌公司承包，並將模板工程及鋼筋工程部分交由上訴人施作。惟上訴人就其所承攬之工程部分，因施工進度嚴重落後，致遭業主皇昌公司解除該部分契約，並將該部分工程收回自行施作。被上訴人不得已乃於八十九年十一月九日以上訴人違約屢經催告仍未改善為由，解除兩造所訂系爭合約，並非終止契約，是上訴人請求被上訴人賠償其因契約終止而生之損害，自屬無據。又被上訴人無法將上訴人所承攬之工程部分交由上訴人繼續施作，係可歸責於上訴人之事由所致，是被上訴人即免負交付工地供上訴人施作之義務，故上訴人縱受有損失，亦與被上訴人無涉。又上訴人於系爭合約解除前，就其所完成工程部分向被上訴人請款五十二萬零一百零三元，惟其中止水帶部分非由上訴人所提供，故此部分金額七萬六千六百六十二元應予扣除。又被上訴人於解約後，因需另行僱工就上訴人已施作之模板進行拆除及整理現場，因此增加支出十一萬二千元，惟為和諧處理上訴人退場事宜，僅對上訴人主張扣款四萬五千元。另被上訴人於上訴人施工期間，曾代上訴人為其工人訂購午餐便當，計支出三萬八千五百六十元，此部分金額亦得自上訴人所得請求之工程款中扣抵，故上訴人得請求給付之金額應為三十五萬九千八百八十一元等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人就上訴人之上訴及追加之訴則聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。 四、查上訴人主張兩造於八十九年間訂立系爭合約，由上訴人向被上訴人承攬系爭工程之模板工程及鋼筋工程，嗣被上訴人於八十九年十一月九日表示解除系爭合約之事實，為被上訴人所不爭執，並有系爭合約、施工作業人員違反安全衛生管制規定扣罰標準、承攬廠商工地安全衛生公約、承攬廠商遵守須知、承攬廠商環境清潔與維護公約及存證信函等件為證（見原審卷第六至二七、三九至四一頁），堪信為真正。本件首應審究者為被上訴人所為上開解除契約之意思表示是否合法？如不合法，是否應認被上訴人所為係終止契約之意思表示？茲析述如下： ㈠依系爭合約第二十一條第二項約定：「乙方（即上訴人）有下列情形之一時，甲方（即被上訴人）得隨時選擇終止或解除本合約，甲方因此所受一切損失，均應由乙方賠償：⒈乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進行遲緩，較預定進度落後10%以上者，．．．」，此有該合約書在卷可稽（見原審卷第九、二０頁）。 ㈡查被上訴人主張上訴人就其所承攬之工程部分施工進度嚴重落後，經催告仍未改善，致遭業主皇昌公司解除該部分工程契約並收回自行施作之事實，業據提出備忘錄、施工會議紀錄表等件為證（見原審卷第二四至二八頁）。又據證人高瑞霖（即皇昌公司副理）到庭證稱：「本件工程是由皇昌公司發包給被上訴人」，「（皇昌公司後來收回部分工程），收回深曝池西側，因工程管理與進度延後，因人員不足無法展開，無法達到預定之工程進度，我們依照被上訴人的合約規定，工程進度落後百分之十即可收回自作，當時進度落後許多，超過百分之十以上，所以我們依照約定，就該部分之工程收回自作，依照他們的進度表勉強完成預定進度之三分之一」，「上述深曝池西側工程是指迪化污水處理廠提升二級處理工程第三標（土建工程）」，「當時收回時只做模板工程，上開所指之工程進度落後，就是模板工程進度落後」，「因工程進度落後，我們每星期定期開會，並發文通知，開會時有我、主管、相關之工程師，被上訴人盛品公司每次均會來參加，是由我們通知其開會的。大連（即上訴人）於承作盛品兩三個月工作期間，亦會派員來參加，不一定是江浩來。因板模工程進度落後，我們開會要他們改善，也有發文給他們二次以上，因他們實在趕不上進度，所以收回工程。江浩（即上訴人經理）還曾經向我們主管保證可以趕上進度，但仍趕不上」，「盛品承包深曝池之全部板模工程，東側部分進度尚可，西側部分嚴重落後，盛品的一班的人去做東側的工程，一班人去做西側工程」，「（上述所謂工程管理係指）人員管制，盛品答應我們每日出工人數都未達到，施工方式亦未如其所說的理想，造成材料過度損耗。人員素質不良，西側工程部分工人在工地賭博」，「我每天在工地至少待六小時以上，我可以區分工人是盛品的人還是大連的人，當時賭博的人確係大連的人。大概九月份時大連的人已經進場，因 金他們有向我聲請工料，他們進場時就是做西側的板模工程，當時鋼筋就已經做好了，原則上我們是連工帶料由盛品做，大連進場時西側部分底板的板模工程已經做好了，當時西側的進度並未落後，大連進場後有開會決定工程之進度，但他們沒有達成」，「針對系爭工程西側部分，在那個月期間確實落後百分之十以上，大連出場後，我們花了一年才完成，比預定時程落後許多」等語（見本院卷第六二至六七頁）。而證人江浩亦證稱：「．．．我們進場就開始做西側之板模工程，在趕進度時會通知我們去開會，我簽名（八十九年十月四日）會議紀錄之部分是通知我要趕進度，那次會議結果就如會議記錄所載」等語（見本院卷第六五頁），足證被上訴人此部分之主張堪信為真正。 ㈢上訴人承攬系爭工程之模板工程及鋼筋工程，已如前述，而上訴人就此二部分工程之施工情形，係須先組立部分鋼筋，再就此部分架設模板灌漿，而後繼續向上組立鋼筋，再架設模板灌漿，如此接續施作直至工作完成等情，此為兩造所不爭執（參見本院卷第一一六、一二０頁）。則兩造雖就模板工程及鋼筋工程分別簽訂承攬契約，惟依上開施工情形，應認此二部分工程係屬不可分。又上訴人進場施工時，因部分鋼筋工程已先行施作，故上訴人自進場施工迄至系爭合約解除時止僅施作模板工程等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷第一二０、一二五頁），並據證人高瑞霖證述屬實，則上訴人就模板工程之施工進度既已較預定進度落後10%以上，其應接續進行之鋼筋工程亦隨同落後，是被上訴人依上開約定，主張解除兩造所訂系爭合約（包括模板工程及鋼筋工程），並無不合。 ㈣上訴人主張被上訴人並未承攪系爭工程之鋼筋工程，然被上訴人竟將該部分工程轉包予上訴人，嗣又發函解除契約，此部分無異係終止契約等語。查系爭工程之模板工程部分係由被上訴人向第三人皇昌公司承攬，而系爭工程之鋼筋工程部分則係由第三人亨記營造公司向第三人皇昌公司承攬等情，業據證人高瑞霖證述明確（見本院卷第六四頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。惟證人高瑞霖亦證稱亨記營造公司與被上訴人只是名稱不同而已，一般人認為係同一家公司，因為均是同一班人進行施工等語（見本院卷第六五頁），是被上訴人雖未直接向皇昌公司承攬系爭工程之鋼筋工程，惟亦尚難因此遽認被上訴人不得施作此部分工程，及無權將此部分工程轉由上訴人承作。又上訴人據以主張被上訴人就此部分工程之解除契約為不合法，應解為係終止契約云云，亦屬無據，是上訴人此部分之主張並不足取。 五、綜上所述，被上訴人依兩造之約定解除系爭合約，並無不合。從而，上訴人主張依民法第五百十一條規定請求被上訴人賠償因契約終止而生之損害，及依同法第二百六十七條規定請求被上訴人給付承攬報酬，均為無理由，不應准許。 六、又按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，如受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之，民法第二百五十九條第三款定有明文。查系爭合約業經被上訴人合法解除，已於前述，則上訴人依上開規定，自得請求被上訴人返還其於系爭合約解除時已施作工程部分之價額。經查： ㈠被上訴人主張上訴人於系爭合約解除前，就其所完成工程部分向被上訴人請款五十二萬零一百零三元（含板模部分四十四萬三千四百四十一元，止水帶部分七萬六千六百六十二元）之事實，為上訴人所不爭，並有請款單為證（見本院卷第八一頁），堪信為真正。經查： ⒈依系爭合約特定條款第十四條約定：「本工程所須材料如模板、止水帶、五金等材料由甲方（即被上訴人）提供，乙方（即上訴人）負責一切施工、調度及施工範圍之材料整理及清潔工作」，此有系爭合約在卷可稽（見原審卷第十一頁），則依上開約定，止水帶既係由被上訴人所提供，而被上訴人復否認上訴人就系爭工程有提供止水帶施工之事實（見本院卷第七八頁），且上訴人亦未主張及證明其確有代被上訴人購置止水帶之事實，是上訴人請求被上訴人給付止水帶之金額七萬六千六百六十二元，即屬無據，不應准許。 ⒉上訴人雖主張其於上開請款後仍繼續施工，故其於系爭合約解除時所完成之工程，已逾上開請款時之工程進度等語；惟被上訴人則主張上訴人於請款後旋即停工，上訴人於系爭合約解除時所完成之工程部分與請款部分相同等語。經查，上訴人就其此部分之主張並未舉證以實其說，是尚難認其主張為真正。從而，就上訴人於系爭合約解除時所完成工程部分之價額，自應以上訴人上開請款單所載為準，故上訴人得請求被上訴人返還之價額應為四十四萬三千四百四十一元。 ㈡被上訴人主張抵銷部分： ⒈拆除模板及現場工程整理四萬五千元部分： 被上訴人主張其於系爭合約解除後，需另行僱工就上訴人已施作之模板進行拆除及整理現場工程，因此而增加支出十一萬二千元，惟為和諧處理上訴人退場事宜，僅主張扣款四萬五千元等語，並提出請款單為證（見本院卷第八二頁）。惟查，就上訴人所承攬之工程部分，於被上訴人解除契約後，係由業主皇昌公司收回自行施作，已如前述，則該部分工程既由皇昌公司收回自作，即無由被上訴人為繼續施工而整理工地現場之必要。況被上訴人亦主張因須將上訴人已拆除與未拆除之模板進行整理，方能重複使用（見本院卷第七七頁），參以被上訴人就系爭工程深曝池東側工程仍繼續施工等情，可見被上訴人上開拆除模板及整理工地現場之行為，係為能取回並使用該部分模板所為，故被上訴人因此所支出之費用，尚難認應由上訴人負擔，是被上訴人主張就此部分費用中之四萬五千元與上訴人所得請求返還之價額抵銷，即為無理由，不應准許。 ⒉代為訂購便當三萬八千五百六十元部分： 被上訴人主張於上訴人施工期間，曾代上訴人為其工人訂購午餐便當，共計支出三萬八千五百六十元之事實，為上訴人所否認。被上訴人固提出收據一紙為證（見本院卷第八三頁），惟查，上開收據之買受人雖記載為上訴人，惟被上訴人已自認該筆費用係其購買便當所支出，是依上開收據充其量僅足證明被上訴人有支出該筆費用之事實，然尚難據以認定確係被上訴人代上訴人訂購便當所支出之事實，故被上訴人請求上訴人給付此部分費用，並主張與應返還予上訴人之上開價額抵銷，亦為無理由，而不應准許。 ㈢遲延利息部分： 查被上訴人就本件應返還予上訴人之價額迄未給付之事實，為兩造所不爭執，堪信為真正。被上訴人雖主張其於解除系爭合約後，即函請上訴人辦理計價手續等語，且為上訴人所不爭執，惟依被上訴人之主張，上訴人於系爭合約解除前既已向被上訴人請款，則被上訴人就應返還予上訴人之價額，非不得逕行計價核算，且被上訴人並未主張及證明其曾提出給付而遭上訴人拒絕受領，或有將應返還上訴人之上開款項予以提存之事實，是被上訴人主張其就上開應返還上訴人之價額不負遲延責任云云，即有未合。又查，被上訴人係於八十九年十一月九日解除系爭合約，已如前述，則依民法第二百五十九條第三款規定，被上訴人於解除系爭合約後即應將上開價額返還上訴人，然其迄未給付，是上訴人請求被上訴人給付自系爭合約解除之翌日即八十九年十一月十日起算之法定遲延利息，即無不合。七、綜上所述，上訴人主張依民法第五百十一條規定請求被上訴人賠償因契約終止而生之損害，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，不應准許。就上訴人追加請求部分，其基於民法第二百六十七條規定請求被上訴人給付承攬報酬部分為無理由，不應准許。至於上訴人基於解除契約之回復原狀請求權，請求被上訴人給付四十四萬三千四百四十一元及自八十九年十一月十日起算之法定遲延利息，即無不合，應予准許，惟其逾此部分之請求，亦為無理由，應予駁回。又查上訴人勝訴部分未逾一百五十萬元，被上訴人就此部分不得上訴第三審，是就此部分無為假執行宣告之必要；至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請因失所附麗，亦不應准許，爰就上訴人假執行之聲請併予駁回。 八、上訴人聲請調查被上訴人與第三人皇昌公司就系爭工程所訂承攪契約，以證明上訴人所承攬系爭工程範圍是否與被上訴人向皇昌公司所承攬之工程範圍相同，本院認此項事實與本件訴訟之爭點無涉，爰不予調查。又上訴人聲請命被上訴人提出系爭工程之工作日誌，以證明上訴人施工進度並無遲延之事實，而被上訴人則指該部分工作日誌係由上訴人製作，應由上訴人自行提出為證。查就上訴人所承攬之工程部分，其施工日誌照理應由承攬人即上訴人製作，且被上訴人否認上訴人有交付該部分施工日誌之事實，是上訴人聲請命被上訴人提出該部分工作日誌，即為無理由。況關於上訴人施工進度遲延之事實，業經傳訊證人高瑞霖到庭作證，是就此部分事實亦無再予調查之必要。此外，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件訴訟結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 七 月 十五 日民事第十四庭 審判長法 官 張 劍 男 法 官 蔡 芳 齡 法 官 彭 昭 芬 右正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 九十二 年 七 月 十五 日書記官 丁 華 平 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
