案由
臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上易字第四三號上 訴 人 普天建設開發股份有限公司 法定代理人 楊 如 琴 上 訴 人 富晟建設開發股份有限公司 法定代理人 李 全 富 右 二 人 訴訟代理人 詹 俊 平 律師 被 上訴人 駱 女 妹 訴訟代理人 杜 婉 寧 律師 複 代理人 黃 昭 雄 律師 右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十六日臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一五○二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣柒拾萬元，及自民國八十九年七月十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被上訴人在第一審之反訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： （一）本訴部分： ⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）七十萬元，及自民國八十九年七月十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 （二）反訴部分： ⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人於第一審之反訴駁回。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： （一）被上訴人於八十二年七月十五日向上訴人購買坐落台南市○○段三一０五之四四地號地上一層（下稱系爭建物）所有權應有部分為總面積之一百六十九分之一，上訴人已將所有權移轉登記予被上訴人，雖買賣契約書附有市場攤位分配示意圖，其目的在於表示攤位買受人之使用權僅限於所示編號Ａ２攤位之區位（下稱系爭攤位），買賣契約書第二條記載甚明，並不影響被上訴人之所有權應有部分，被上訴人細閱契約書及示意圖內容，決定買受，並願依契約第二條所載內容限制使用範圍，應不能事後翻悔，要求解除契約。 （二）被上訴人購買系爭攤位後，已與陳忠煌等人合夥設立超級市場，並經台南市政府核准設立，有台南市政府函影本附狀可稽。足見系爭建物應無如被上訴人所謂之不能使用，減少價值之情事。何況上訴人係以建物持分出售給被上訴人，且已移轉過戶給予被上訴人，被上訴人因而與陳忠煌合夥設立超級市場，將坐落台南市○○路四七號一樓全部統合規劃使用，被上訴人將來如何設攤自可與各合夥人商洽決定，被上訴人聲稱有樑柱擋住攤位、占用騎樓，致減少價值云云，應非實在。 （三）兩造所訂立契約第十九條載明甲方（即被上訴人）同意與其他攤位之所有人或使用人協議訂立公約，統合經營超級市場，因此，系爭建物買受後，與其他共有人合夥經營超級市場，應為被上訴人訂約時所預期，則兩造買賣標的應係建物持分，而非攤位，原判決竟稱係攤位，顯有誤會。何況門廳設立位置非不可申請變更，各合夥人即各共有人依法自得申請變更，且申請變更應由各共有人為之。因此，系爭攤位未有如被上訴人所陳之瑕疵，其要求解除契約，顯無理由，尤有失公平。 三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人廖進雄。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：上訴駁回。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： （一）查被上訴人當時願以高價訂購尚未興建之系爭攤位，實為信賴上訴人等所為確保銷售攤位所具備之品質及廣告宣傳內容；未料被上訴人發現系爭攤位之重大瑕疵如後： ⒈位於新建路上，被上訴人攤位前之樑柱其位置及面積大小與系爭契約附件一示意圖所示之位置、大小其比例明顯不符。依示意圖所示，被上訴人攤位正前方雖有一黑點示意樑柱所在之位置與面積大小，唯依其所示意之「梁柱大小」與「樑柱與攤位間之距離」都與現況有明顯落差。嚴重影響被上訴人營業甚鉅，造成攤位價值低落，系爭攤位經地政人員測量後發現： ⑴攤位長度為二．六○公尺，騎樓長度亦僅為二．六四公尺，亦即騎樓之長度與攤位長度幾乎相同，二者等距，惟依示意圖標示之位置所示，二者之長度卻有二．五倍之距。所以，若以示意圖中攤位之長度為準，則騎樓面積至少縮水百分之五十以上，導致攤位與樑柱之距離非常接近，當然影響購物空間，致系爭攤位價值滑落。 ⑵系爭攤位面積為四．四○平方公尺，樑柱之面積竟為二．一五平方公尺，亦即樑柱面積竟為攤位面積之一半，由此可顯見就攤位而言，該巨樑是何其巨大的檔在其正前方；惟依示意圖所示之樑柱面積，至多卻僅有攤位的五分之一。是該水泥柱之巨大及與攤位如此接近之事實，根本是上訴人未按約施工所導致。⑶上訴人等所賣出之大旺市市○○○○○路之外緣攤位，均有占用騎樓地之違法問題（請參閱鈞院八十六年上字第四六九號判決）。查兩造間之買賣契約書第二條第二項詳載「…市場配置；示意圖所示之公用通道等屬於公共設施部份，僅供公眾使用，甲方及其他攤位所有人均不得占用」，為契約買賣交易內容一部份，更為上訴人所應詳知遵守，以確保消費者權益，而上訴人非但未遵約施工，甚私自變更設計，致被上訴人所購得者為公共設施遭占用之違章攤位。 ⑷系爭建物經上訴人私自變更設計後，已與契約附件一示意圖所標示之位置相距甚多，又系爭建物之隔間部分亦多與使用執照中竣工圖之設計圖樣未符，以「竣工圖」中被上訴人所購買位置（即Ａ２攤位位置），即系爭建物之西南邊而言，本應為建物之門廳，其門廳周圍均為防火材料隔間，唯以現況觀之，均為遭上訴人變更設計成大大小小攤位出售，該竣工圖一層平面圖之隔間設計，與其買賣預定書所附之市場攤位分配位置示意圖將一層細分為一百六十九個攤位之情形全然不同，亦即，被上訴人買賣預定契約書附件一市場攤位分配位置示意圖，已將竣工圖上所留設之門廳、空地等部位劃為攤位，其違反使用之情實已昭然若揭。此由台南市政府工務局所提供之系爭建物使用執照竣工圖即可明瞭。又上訴人私自變更設計後亦未依法辦理用途變更或改建、修建等行政手續，致系爭攤位已然成為一違章建築，依建築法第九十條、九十一條之規定，被上訴人有隨時遭到市政府處以罰鍰、停止使用，拆除等行政處分，此亦有台南市政府九十南工局使字第○九○九五號函可稽。是系爭攤位既喪失合法使用之功能，被上訴人乃依民法第三五四、三五九條之規定請求解除契約。 （二）系爭攤位既有：巨擋住攤位正前方之視況、攤位前方占用騎樓用地、攤位現況與使用執照中竣工圖之設計圖樣未符，又未辦理變更設計之行政手續，無法合法使用等瑕疵，故被上訴人無法接受而要求上訴人等處理，唯上訴人等卻相應不理，被上訴人乃依民事訴訟法第二百五十九條規定，於訴訟程序提出反訴，請求上訴人等解除買賣契約，返還價金，是系爭攤位既有重大瑕疵足以減失其價值，上訴人等請求被上訴人給付買賣價金即無理由。 三、證據：援用第一審所提之證據。 丙、本院依職權向台南市政府調取台南市○○段三一○五之四四號建物之設計圖及竣工圖（證照號碼：八十五年南工使字第○八九四號）原本資料，並向台灣台南地方法院調閱八十六年度訴字第七六七號顏陳美帆給付買賣價金事件案歷審卷，另依職權勘驗現場，並會同台南市地政事務所人員測量。
理由
壹、程序方面： 一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者；民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。本件上訴人（即原告）於原審具狀請求之法定遲延利息數額，為自原法院八十九年度促字第二三四五號支付命令送達翌日即八十九年七月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見上訴人於八十九年八月七日之民事準備書狀，附於原審卷第十四頁背面），嗣於原審八十九年九月八日言詞辯論期日，當庭聲明法定遲延利息數額，更正為自八十九年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見原審卷第二四頁），此屬減縮應受判決事項之聲明，經核與民事訴訟第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款規定，尚無不合，應予准許，合先敘明。 二、按所謂訴之客觀預備合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能併存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併。是法院如認先位之訴為有理由時，即無庸就後位之訴為判決。其先位之訴於被告上訴第二審法院時，後位之訴當然隨同移審於第二審法院。惟第一審原告於第二審法院，仍應就後位之訴為訴之聲明，其未就後位之訴為訴之聲明者，第二審法院審判長應行使闡明權，曉諭其是否仍請求就後位之訴為裁判，如仍不為聲明者，應認其後位之訴之訴訟繫屬消滅，如已為後位之訴之聲明者，第二審法院應就兩訴併予辯論，依一般訴之預備合併原則而為判決（最高法院九十一年度台上字第二○一號判決意旨參照）。查本件被上訴人（即被告）於原審提起之反訴，先位之訴係依解除買賣契約，請求返還價金；後位之訴係依民法第三百五十九條規定，請求減少買賣價金一百五十萬元，有卷附民事反訴狀一紙可按（見原審卷第九六至九九頁），經原判決認定被上訴人先位之訴為有理由，而未再就後位之訴為裁判，嗣上訴人（即原告）提起上訴，被上訴人於原審後位之訴原應隨同移審於本院，然因其於原審言詞辯論時，曾表明捨棄對減少價金部分之鑑定，本院未解其意而行使闡明權，曉諭被上訴人是否仍請求就後位之訴為裁判，經被上訴人當庭表示捨棄後位之訴而未為訴之聲明，有本院九十一年六月二十五日筆錄可憑，揆諸前揭說明，應認被上訴人後位之訴之訴訟繫屬消滅，本院自無庸再就被上訴人於原審所提反訴之後位之訴為審酌，併予敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人於八十二年七月十五日向上訴人購買坐落台南市○○段三一０五之四四地號地上一層編號Ａ２攤位，其所有權應有部分為總面積之一百六十九分之一，總價款為一百九十三萬元，其已於八十七年七月十六日，將所有權移轉登記予被上訴人，依兩造買賣契約書第八條及其附件（五）所載，抵押貸款金額七十萬元，係買賣總價金之一部分，詎被上訴人未備齊交付銀行貸款之證件，致其無法取得銀行貸款，雖經其屢次催討均置之不理，依雙方買賣契約書第八條第五款及附件（五）所載，已視同被上訴人拒絕辦理銀行貸款，被上訴人依約應將該同額貸款七十萬元價金一次付清，惟被上訴人迄今仍不給付，爰依買賣契約法律關係，求為命上訴人給付剩餘價金七十萬元及法定遲延利息之判決。 二、被上訴人則以：伊之所以願意以高價承購系爭攤位，係因該攤位屬商業價值濃厚之市場攤位，詎系爭攤位興建完工後，竟發現攤位前之樑柱面積及位置均與系爭契約附件一示意圖所示之「梁柱大小」與「樑柱與攤位間之距離」明顯不符，且因該巨大樑柱遮擋視況，影響伊營業甚鉅，又因上訴人未按圖施工，造成系爭攤位面對新和路之外緣位置，絕大部分外移至騎樓區域，占用公共設施用地，致使系爭攤位，有隨時遭市政機關強制拆除及開單舉發之危險，再者，系爭攤位後方亦有一巨大樑柱占去可使用空間，且後方Ａ１３攤位亦占用使用面積，伊根本無法在狹窄攤位從事販賣鮮魚生意，此外，依竣工圖之設計圖樣，系爭建物一層之西南邊本應為留設之門廳、空地等位置，且門廳周圍均為防火材料隔間，惟均遭上訴人私自變更設計，將系爭建物一層細分為一百六十九個攤位出售，且上訴人私自變更設計後，亦未依法辦理用途變更或改建、修建等行政手續，致系爭攤位已然成為一違章建築，是系爭攤位既有重大瑕疵，伊自得據以主張解除契約，上訴人請求伊給付買賣價金為無理由等語，資為抗辯。 三、被上訴人提起反訴主張：伊於八十二年七月十五日向上訴人購買系爭攤位，唯因系爭攤位有：巨擋住攤位正前方之視況、攤位前方占用騎樓用地、攤位遭樑柱及Ａ１３攤位占用使用面積，攤位占用應留設之門聽及空地為一違章攤位無法合法使用等重大瑕疵，伊要求上訴人處理，唯上訴人卻相應不理，為此伊乃依民事訴訟法第二百五十九條規定，於訴訟程序提出反訴，主張解除系爭買賣契約，求為判命上訴人返還伊已給付之買賣價金一百二十三萬元，及自反訴起訴狀送達上訴人之翌日即九十年五月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。上訴人則以：被上訴人於八十二年七月十五日向其購買所有權應有部分為總面積之一百六十九分之一，其已將所有權移轉登記予被上訴人，而買賣契約書示意圖僅在於表示攤位買受人之使用權僅限於所示編號區位，並不影響被上訴人之所有權應有部分，被上訴人細閱契約書及示意圖內容，決定買受，並願依契約第二條所載內容限制使用範圍，應不能事後翻悔，要求解除契約。蓋系爭攤位應無如被上訴人所謂之不能使用，減少價值之情事，被上訴人聲稱有樑柱擋住攤位、占用騎樓，致減少價值之情形，應非實在，且門廳設立位置非不可申請變更，因此，系爭攤位未有如被上訴人所陳之瑕疵，其要求解除契約，顯無理由，尤有失公平等語資為抗辯。 四、上訴人主張被上訴人於八十二年七月十五日向其購買系爭攤位，其已於八十七年七月十六日將該攤位所有權之應有部分移轉登記予被上訴人，依兩造買賣契約書第八條及其附件（五）所載，抵押貸款金額七十萬元，係買賣總價金之一部分，詎被上訴人未備齊交付銀行貸款之證件，致其無法取得銀行貸款，被上訴人尚積欠其買賣價金七十萬元之事實，業據其提出大旺市攤位預定買賣契約書及其附件、建物登記謄本影本各一件為證（見原審八十九年度促字第二三四五四號卷），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。 五、上訴人復主張依雙方買賣契約書第八條、第五款及附件（五）所載，已視同被上訴人拒絕辦理銀行貸款，被上訴人依約應將該同額貸款七十萬元價金一次付清一節，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件所應審究者厥為系爭攤位是否確有如被上訴人所指之瑕疵？又被上訴人是否得據以主張解除契約？經查：（一）依據兩造所簽訂之攤位預定買賣契約書第五條所規定之施工標準，載明：「本大樓施工標準悉依市政府工務局核定建築執照圖說及附件（三）之「建材設備說明書」、附件（一）之「市場攤位配置示意圖」由乙方（即上訴人）全權負責興建‧‧。」。是以，系爭買賣契約書之附件一所示之示意圖，既為買賣契約約款規範之事項，則審究系爭買賣契約之內容，自應一併參酌該附件一示意圖之內容，乃屬當然。又系爭攤位面積為四‧四○平方公尺，面對台南市○○路方向之騎樓寬度為四‧五公尺，而在系爭攤位之正前方騎樓處則矗立有一八角樑柱，其邊長為○‧六七公尺，面積為二‧一五平方公尺，如以系爭攤位前緣為測量基準點，則八角樑柱與系爭攤位之距離為二‧六四公尺之情，亦經本院及原審法院先後會同台南市東南地政事務所人員前往現場履勘及測量屬實，並分別製有勘驗筆錄二份及複丈成果圖一份，且有現場照片一幀分別附於本院及原審卷可稽（見原審卷第一○○、一三七、一四八頁）。準此，系爭攤位之正前方騎樓寬度本為四‧五公尺，因該八角樑柱矗立其上，造成騎樓寬度僅剩二‧六四公尺，則系爭攤位正前方之騎樓寬度明顯減少將近百分之五十之距離，且系爭攤位面積為四‧四○平方公尺，而該八角樑柱面積為二‧一五平方公尺，亦相當於系爭攤位面積之二分之一，惟參酌示意圖標示之位置，系爭攤位前方以「圓點」所示之八角樑柱位置，與系爭攤位前緣相距至少尚有四根樑柱之寬度，此顯與因八角樑柱造成系爭攤位之騎樓減少將近百分之五十之寬度現況不符，此外，依示意圖所示之八角樑柱面積，至多亦僅約有系爭攤位面積五分之一大小，此亦與八角樑柱面積相當於系爭攤位面積二分一之現況有所差距，故被上訴人辯稱：依示意圖所示「八角樑柱與系爭攤位間之距離」及「八角樑柱面積之大小」，均與現況有明顯落差之事實，應堪採信。 （二）被上訴人辯稱：上訴人未按圖施工，造成系爭攤位絕大部分外移至騎樓區域，占用公共設施用地，致使系爭攤位，有隨時遭市政機關強制拆除及開單舉發之危險云云。惟查系爭建物（即新興大旺市新建工程）地上一層面臨台南市○○路之法定空地須留設四‧五公尺寬度之騎樓用地，有系爭建物地上一層之竣工圖在卷可參，又系爭攤位前緣面臨台南市○○路之騎樓用地確留設有四‧五公尺寬度，而與竣工圖相符之情，此有上開複丈成果圖附於原審卷可憑，且經本院勘驗現場，會同台南市地政事務所人員測量無誤，並製有勘驗筆錄一份在卷可佐，是以，系爭攤位坐落之位置，並無占用公共設施用地之騎樓區域甚明，此亦為被上訴人於勘驗現場所不爭執（見本院九十一年四月十九日勘驗筆錄），是被上訴人此部分之所辯，即與實情不符，委無可採。 （三）被上訴人復辯稱：系爭攤位後方之巨大樑柱與Ａ１３攤位均占用系爭攤位之可使用空間，造成使用面積減少等語，並提出現場照片三幀為證（見原審卷第一○一至一○二頁）。而依示意圖標示之位置，可知當初系爭攤位左後方之使用區域本即規劃有一長方柱體樑柱，此亦為被上訴人當時簽訂系爭買賣契約所明知，則系爭攤位因樑柱之規劃設計而占用其使用面積一事，乃屬被上訴人買受系爭攤位時即可預期之事，況上訴人主張因系爭攤位內之樑柱占用使用空間，其因而接受被上訴人之要求，而減少約二十萬元之買賣價金等語（見本院九十一年五月二日筆錄），此亦為被上訴人所不爭執，益徵系爭攤位之使用空間將因樑柱占用而有減少之情，實屬被上訴人事先所得預期之事，被上訴人自不得執此系爭攤位因樑柱占用結果，致使用面積減少，而苛責上訴人有何債務不履行之情事。又觀之示意圖標示之位置，可知系爭攤位之左後方恰以該樑柱與Ａ１３攤位相區隔，而該樑柱之寬度為○‧六五公尺，其中有二十公分左右之長度為Ａ１３攤位擺設水槽所占用，致減少系爭攤位之使用面積之情，亦有上開複丈成果圖可憑，且經本院會同台南市地政事務所人員測量屬實，是以，系爭攤位確有遭Ａ１３攤位占用而減少約○‧二五平方公尺之使用面積之事實（按系爭攤位之寬度為一‧九公尺，樑柱之寬度為○‧六五公尺，系爭攤位遭占用之長度為○‧二公尺，據此推算，則系爭攤位遭Ａ１３攤位占用之面積為： 0.2× (1.9－0.65)＝0.25），故被上訴人辯稱上開系爭攤位遭Ａ１３攤占用使用面積之情，核與事實相符，自可採信。 （四）被上訴人另辯稱：系爭建物一層西南邊本應為留設之門廳、空地位置，且門廳周圍均為防火材料隔間，惟遭上訴人私自變更設計，將系爭建物一層細分為一百六十九個攤位出售，且事後亦未依法辦理用途變更或改建、修建等行政手續，致系爭攤位已然成為一違章建築云云。惟查系爭建物地上一層之左側上、下方，分別規劃為空地及門廳用地，而其右側下方亦係規劃為空地，此觀之系爭建物地上一層之竣工圖圖樣即可得知，而竣工圖所示之「門廳」、「空地」均旨在符合建築技術規則施工編第一百三十條所規定：「前條規定之建築物應於其地面層主要出入口前面依左列規定留設空地或門廳：一、樓地板合計面積超過一、五○○公尺者，空地或門廳之寬度不得小於依本編第九十條第三款所規定出入口寬度之二倍，深度應在三公尺以上。二、樓地板合計面積超過二、○○○平方公尺者，寬度同前款之規定，深度應為五公尺以上。三、第一款、第二款規定之門廳應淨高應為三公尺以上。前項空地不得作為停車空間。」之規定，是竣工圖上所規劃之「門廳」、「空地」用地，乃係依法令規定所留設，應無疑義。此對照系爭買賣契約示意圖，上訴人顯將竣工圖上所留設之門廳、空地用地規劃為攤位，且無以防火材料隔間，此亦經本院履勘現場屬實，雖上訴人擅自變更設計之舉，已與主管機關依據系爭建物之原始設計圖所核發之使用執照內容不符，然上訴人尚非不得經由變更設計程序，重新申請變更使用執照，而使系爭建物一層之現況與係正建築物之設計圖樣相符，此觀建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」甚明，且證人即系爭建物之設計及監造建築師廖進雄亦到庭證稱：「門廳一定要兩個，至於用途方面可以由業主及買主請建築師變更設計，變更設計只是將門廳變更地方，只要提出聲請就可以變更門廳」等語屬實，再者，依卷附台南市政府工務局九十年十月三日九十南工局使字第九０九五號函示：「（三）若未經合法程序變更而為不符現況之使用有無行政應採之行為，如有上開之情況應勸導恢復原狀或停止違規之使用，如仍未改善則依建築法第九十、九十一條規定處以罰鍰、停止使用、拆除等行政處分。」之詞，亦係申明倘上訴人經申請變更使用執照程序，則系爭建物之使用現況將無違背法令之處，是以，系爭建物一層平面圖之規劃設計，固與其現況攤位使用之情有所不同，然亦不得遽認系爭建物一層經變更設計而於門廳及空地所規劃之攤位，均將成為應強制拆除之違章建築。此外，經比對竣工圖與系爭買賣契約示意圖所標示之位置，被上訴人所買受之系爭攤位前緣係緊臨騎樓用地，而系爭攤位之後臨界線，由其左後方之長方柱體樑柱為基準點，相對於該樑柱於竣工圖之所在位置而言，顯見系爭攤位之後臨界線，仍係竣工圖所預定之超級市場區域，而非已達於門廳之法定留設區域，準此，系爭攤位之現址與竣工圖之規劃位置可謂互相吻合，而無違反法令使用之情，當堪認定，是縱認上訴人因未向主管機關申請變更設計程序，致遭主管機關以系爭建物之現況係違反法令規定為由，而須強制拆除系爭建物門廳及空地區域之攤位，亦與系爭攤位無涉，從而，被上訴人抗辯系爭攤位為一違章攤位，而有隨時遭強制拆除之危險云云，亦非可採。 （五）次按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條定有明文；又所謂物之瑕庛，指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之意思，認為物應具之價值、效用或品質，而不具備者，即為物有瑕庛，且不以物質上應具備者為限，最高法院亦著有七十三年台上字第一一七三號判例可資參照。經查：系爭攤位正前方面對台南市○○路之騎樓處，確有一八角樑柱矗立其上，而系爭攤位面積為四‧四○平方公尺，該八角樑柱面積則為二‧一五平方公尺，相當於系爭攤位面積之二分之一，業如前述，是以該八角樑柱相對於系爭攤位之面積而言，亦屬相當巨大，且因該八角樑柱矗立結果致使騎樓寬度僅剩二‧六四公尺，系爭攤位正前方之騎樓明顯減少將近百分之五十之寬度，若站在系爭攤位正前方，則無法直視台南市○○路等情，亦經本院及原審法院前往現場履勘屬實，並有上開現場照片可參，則上訴人於此部份確未按示意圖施工及該八角樑柱確已影響系爭攤位視況之事實，至臻明確。又市場攤位之視況受遮檔，將影響該攤位營運之好壞及該攤位交易價值之高低，亦屬實情，是本件上訴人既未依系爭契約示意圖施工，致所規劃之八角樑柱遮檔系爭攤位之視況，進而影響系爭攤位營運之好壞及交易價值之高低，依通常交易觀念及當事人之意思，應認系爭攤位之經濟及交易價值自因而有所減損，是被上訴人以此為由抗辯系爭攤位具有瑕庛，因而請求上訴人應負物之瑕疵擔保責任，揆諸前開說明，自屬有據。次查：本件被上訴人買受之系爭攤位使用面積雖有四．四○平方公尺，惟其中面積○‧二五平方公尺部分，依前所述，係遭其後方之Ａ１３攤位擺設水槽所占用，則系爭攤位使用面積應認已短少○‧二五平方公尺之事實，亦堪認定，是被上訴人以此為由，請求被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，亦屬有據。至被上訴人買受系爭攤位所屬之大旺市超級市場，事後因附近黃昏市場攤販林立，影響生意，以致停業者不少之事實，此固經本院履勘現場查明屬實，然經營商業行為本即有競爭風險，是縱因事後附近黃昏市場之競爭，而影響大旺市超級市場內攤位所具備之商業價值，造成營業收入銳減，此亦為攤位之買受人所應自行承擔之商業風險，尚不得以此遽指上訴人所給付之系爭攤位有何瑕疵之處，併此敘明。 （六）又按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十九條亦定有明文。經查：系爭攤位之正前方雖有八角樑柱遮擋視況，但系爭攤位緊鄰台南市○○路方向之騎樓處標示明顯，自其他角度亦可清楚看到系爭攤位，且該八角樑柱與系爭攤位相隔有二‧六四公尺，尚可供購物人員通行，且系爭攤位使用面積雖短少面積○‧二五平方公尺，惟仍可供被上訴人經營販賣鮮魚生意等情，此亦經本院勘驗現場屬實，可見該八角樑柱雖造成系爭攤位之視況受有影響，且系爭攤位之使用面積亦因Ａ１３攤位擺設水槽占用而短少○‧二五平方公尺，因而影響系爭攤位營運之好壞及該攤位交易價值之高低，但其情形仍難認係重大瑕疵，倘認被上訴人得因上開瑕疵而解除契約則顯失公平，從而被上訴人辯稱伊得依法解除契約，以請求上訴人返還買賣價金云云，應不可採。 （七）綜上所述，被上訴人向上訴人購買之系爭攤位，雖有正前方有八角樑柱遮擋視況，使用面積亦因Ａ１３攤位擺設水槽占用而短少○‧二五平方公尺，因而影響系爭攤位營運之好壞及該攤位交易價值之高低，然尚無被上訴人所指「因上訴人未按圖施工，造成系爭攤位面對新和路之外緣位置，絕大部分外移至騎樓區域，占用公共設施用地，致使系爭攤位，有隨時遭市政機關強制拆除及開單舉發之危險，及依竣工圖之設計圖樣，系爭建物一層之西南邊本應為留設之門廳、空地等位置，且門廳周圍均為防火材料隔間，惟均遭上訴人私自變更設計，將系爭建物一層細分為一百六十九個攤位出售，且上訴人私自變更設計後，亦未依法辦理用途變更或改建、修建等行政手續，致系爭攤位已然成為一違章建築」等重大瑕疵，雖現今系爭超級市場因周圍之黃昏傳統市場之存在，致營運日下，惟實非可歸責於八角樑柱遮擋視況及短少面積○‧二五平方公尺等端由，遽許被上訴人據以解除契約，顯失公平。 六、復按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第三百四十五條第一項定有明文。查兩造簽立之系爭契約書第二條前段約定：「本攤位所有權持分為本大樓壹樓登記總面積之一百六十九分之一，但本攤位買受人（即甲方，指被上訴人）之使用權僅限於如附件之『巿場攤位配置示意圖』所示編號區位：：：」等詞，而上訴人已於八十七年七月十六日將上訴人買受之系爭攤位應有部分一百六十九分之一移轉登記為被上訴人所有，則上訴人既已依買賣契約移轉系爭攤位之所有權予被上訴人，被上訴人自應支付買賣價金予上訴人。次查系爭買賣契約第八條係「貸款事項」之約定，其條文本文載為「本攤位預定委託代辦貸款七十萬元整，係買賣總價款期款之一部份，甲方（即被上訴人）應於乙方（即上訴人）完成房屋產權總登記後交付，並非一般之交屋尾款」，而其第三款約定「甲方申請貸款時，乙方承諾依付款明細表所列貸款金額辦理，但如因甲方之任何因素而致不能獲得全部或一部份貸款者，甲方應於乙方將不能獲得貸款情事通知後十天內將不能貸款或貸款不足之金額，一次向乙方付清，不得遲延，如是金融機構放款政策變更或以其他原因不允貸款者，甲方應於乙方通知後十天內將該項金額一之付清」，第四款約定「若甲方拒絕辦理銀行貸款者，應於乙方通知辦理貸款時起七日內將欲辦理之金額一次向乙方付清，逾期即以違約論，依本約第十六條第二款規定辦理」，第五款約定「甲方若委託乙方代辦貸款者，應提出辦理貸款證件及在有關文件上用印，並依乙方通知協同辦理貸款申請、開戶、提供保證人、對保、委託撥付其他金融機構規定之手續，如有故意拖延或阻止銀行撥款或其他妨礙乙方提領貸款金額之情事者，視同拒絕辦理銀行貸款，依本條第四款約定辦理」等詞，準此，系爭攤位之貸款金額七十萬元，係買賣總價金之一部分，然被上訴人未備齊交付銀行貸款之證件，致上訴人無法取得銀行貸款，依系爭買賣契約書第八條第五款及附件（五）所載，已視同被上訴人拒絕辦理銀行貸款之情，則上訴人依買賣契約之法律關係，請求上訴人給付買賣價金餘額七十萬元及法定遲延利息，洵屬有據。 七、被上訴人反訴主張伊於八十二年七月十五日向上訴人購買系爭攤位，且已支付買賣價金一百二十三萬元之事實，為上訴人所不爭執，而應信為真實。伊復主張：因系爭攤位有：巨擋住攤位正前方之視況、攤位前方占用騎樓用地、攤位遭樑柱及Ａ１３攤位占用使用面積，攤位占用應留設之門聽及空地為一違章攤位無法合法使用等重大瑕疵，伊要求上訴人處理，唯上訴人卻相應不理，為此伊得依物之瑕疵主張解除契約請求返還價金等節，則為上訴人所否認，並辯稱：系爭攤位未有如被上訴人所陳之重大瑕疵，其要求解除契約，顯無理由，尤有失公平等語，經查被上訴人所主張之瑕疵尚難認係重大，如認被上訴人得因上開瑕疵而解除契約則顯失公平，此已詳為論述如上，則被上訴人就該等瑕疵僅能請求減少價金，尚難遽許伊解除契約，亦如前述，是被上訴人依解除契約之法律關係，請求上訴人回復原狀，返還伊已給付之買賣價金一百二十三萬元及法定遲延利息，洵屬無據，而不應准許。 八、綜此，本件上訴人所出售之系爭攤位固有瑕疵之處，惟尚遽許伊解除契約，僅得請求減少價金，且上訴人於系爭攤位興建完成後，亦已依約將系爭攤位所有權移轉登記予被上訴人，則被上訴人自應將積欠之買賣價金餘額七十萬元，以貸款之方式支付予上訴人，然伊竟無正當理由，拒絕配合辦理貸款事宜，致上訴人迄今未受清償，是上訴人依據買賣契約之法律關係，請求被上訴人給付七十萬元，及自八十九年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至被上訴人反訴主張伊得解除契約，請求上訴人返還伊已給付之買賣價金及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審就上開本訴應准許部分，為上訴人敗訴之判決，另就反訴部分遽准被上訴人之請求，而為上訴人敗訴之判決，均有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決廢棄改判，如主文第二、三項所示。 九、本件事證巳臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果不生影響，自毋庸一一論述，併此敘明。 十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十六 日臺灣高等法院臺南分院民事第四庭 審判長法官 徐 財 福 法官 曾 平 杉 法官 袁 靜 文 右為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十九 日法院書記官 黃 文 生
