福建高等法院金門分院 93 年度上易字第 10 號 民事判決

案由

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　93年度上易字第10號上　訴　人　游○○即○○工程行 訴訟代理人　陳素鶯律師 被上訴人　　○○營造股份有限公司 法定代理人　林○○ 訴訟代理人　林○○ 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國93年10 月5日福建金門地方法院92年度訴字第27號第一審判決提起上訴，本院於95年7月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

原判決關於命上訴人應給付被上訴人超過新台幣捌萬貳仟壹佰參拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨反訴訴訟費用之裁判均廢棄。 第一項廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審之反訴訴訟費用、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。

理由

壹、上訴人在第一審起訴主張及對反訴之陳述： 一、聲明： （一）本訴部分：被上訴人○○營造股份有限公司應給付上訴人新台幣（下同）342,620 元及自起訴狀送達日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。 （二）反訴部分：反訴原告之訴駁回；願供擔保請准免為假執行。 二、起訴主張及對反訴之抗辯： （一）上訴人於民國89年11月5 日與被上訴人簽訂工程承攬合約書，承包被上訴人之環島南路昔果山路段道路改善工程（下簡稱系爭工程），工程總價採實做實算，上訴人已依約完工，詎於90年6 月26日開立估價單向被上訴人請領工程款1,107,000元時，惟被上訴人僅給付826,580元，尚餘342,620 元未付，爰依工程承攬契約之法律關係，訴請被上訴人如數給付如聲明所示之金額及自起訴狀送達日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。 （二）就開工時間逾期及系爭工程施工期間部分： １、系爭工程合約書內原約定於簽約日起10日內 (即89年11月16日) 開工，但被上訴人公司卻未開工，亦無通知，致上訴人公司空等57天之久，迨90年6 月10日始開工，被上訴人公司違約在先，上訴人並無遲延之情事。 ２、上訴人共施工58天，包含追加工程20天，故上訴人之施工日數在合約範圍內。 貳、被上訴人在第一審之陳述及反訴主張： 一、聲明： （一）本訴部分：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。 （二）反訴部分：上訴人應返還被上訴人溢領工程款272,026 元，及自本案訴訟之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。 二、對本訴之抗辯及反訴之主張： （一）被上訴人確於上開時間與上訴人簽立系爭契約，且被上訴人均已依約給付工程款，甚至上訴人已請領之工程款尚逾合約之總價款，故絕無如上訴人所述積欠工程款之情事。且依系爭工程承攬合約書之約定，其工程總價為 952,300整，後因工程總價增加為1,117,000 元。而上訴人已請領1,098,606元。 （二）就逾期完工部分：按工程承攬合約書第5 條約定，系爭工程工期為40日曆天，每逾期1 日曆天，罰款工程總價百分之一，按日累計。經查上訴人自開工後，工程即嚴重落後，而系爭工程總計施工日為73天，顯已違反合約規定，是依上開約定，應扣除違約罰款290,420 元，故被上訴人應無給付上訴人工程款之義務等語資為抗辯。並據以提起本件反訴請求，請求上訴人應給付溢領之工程款272,026 元等語。 參、原法院判決「本訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。本訴訴訟費用由原告負擔。反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳拾壹萬陸仟壹佰柒拾陸元，及自中華民國九十二年六月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之八，餘由反訴原告負擔。反訴原告勝訴部分得假執行。但反訴被告以新台幣貳拾壹萬陸仟壹佰柒拾陸元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。」上訴人聲明不服，提起上訴，兩造之聲明及陳述如下： 一、上訴人之聲明及補充陳述： （一）聲明： Ⅰ、原判決不利於上訴人之部分廢棄。 Ⅱ、被上訴人應再給付上訴人418,394 元，及自民國92年6月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。Ⅲ、被上訴人於第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。 （二）補充陳述： Ⅰ、關於上訴人已領取本案系爭工程款部分： 1、上訴人已領取之工程款為698,606元。 2、被上訴人之主張上訴人已領取之工程款為1,098,606元係將他工程之工程款併計。 3、被上訴人應再給付上訴人418,394元（1,117,000－000,606 ＝418,394）。 Ⅱ、關於系爭工程，上訴人並未逾期。 1、90年1月部分： 由上證七90年1月29日至90年1 月30日三天監工日報表「台電管路施工，模板拆模」。可見第一段350公尺，90年1月10日開挖，90年1月22日即已完工。「90年1月29日」春節假日過後開工，因被上訴人第二段尚未開挖（90年2月8日才開挖第二段），上訴人無工可做，只好整理模板，故該三天不應計入工期。」 2、90年2月部分： （1）由上證八90年2月1日監工日報表可見上訴人無工可做，只好整理模板，該日亦不得計入工期。 （2）由上證九90年2月8日監工日報表可見被上訴人直至90年2月8日才開始開挖第二段406公尺部分。 （3）上證十90年2月12日監工日報表可見「水溝蓋澆置」係合約外工程，與本件無關，自無計入工期之理。且日報表只記載「開挖水溝」，並無其他工作，可見當天只開挖水溝，上訴人須等水溝開挖好再施作，該日自亦不得計入工期。 3、90年3月部分： （1）由上證十一、十二、十三可見90年3月2日、90年3月3日、90年3月5日之監工日報表均載明施工內容「水溝蓋澆置」可見當日施工不在合約範圍內，不應計入工期。監工日報表「水溝蓋整理」同上並非合約範圍，且第二段已於90年3月2日完工，第三段尚未開挖，上訴人又無工可做，不得計入工期。監工日報表「水溝蓋澆置」。非合約範圍，不得計入工期。 4、依上，90年1 月部分，除原審認定者外，尚有3 天即29、30、31日不應計入工期。90年2 月部分，除原審認定者外，尚有2 天即01、12日不應計入工期。90年 3 月部分，除原審認定者外，尚有3 天即02、03、05 日不應計入工期。 Ⅲ、被上訴人於本件工程施工期間有調林文生等工人至被上訴人在莒光樓及沙美擋土牆工地施作。而證人林文生證明被上訴人調上訴人工人至其他工地施作「9 天」，影響本件工程進度，該9 天亦不應計入工期。 Ⅳ、依上所述，原判決計算之施作期間68日曆天，尚應扣除17天（8＋9＝17），即上訴人施作期間至多為51日曆天（68-00=51），扣除合約施作期間47日（含追加部分），上訴人至多只遲延4日（51-47=4）。惟事實上，兩造於「89年11月5 日」簽約後，被上訴人遲至「90年1 月10日」才通知上訴人開工，被上人並未賠償上訴人待工二個月之損失，則自無就上訴人遲延區區4日曆天，再計罰之理。 二、被上訴人之聲明及補充陳述： （一）聲明：駁回上訴。 （二）被上訴人陳述內容主要與原審之陳述內容相同。 肆、本件爭執之要點為： 一、兩造不爭執事項： （一）兩造於89年11月5 日簽訂工程承攬合約書，由上訴人從事為被上訴人所承包之環島南路昔果山路段道路改善工程，負責包括鋼筋彎曲含綁紮、水溝模板組立含拆模、水溝頂模組立、水溝混凝土灌漿、鋼模整理含噴油等相關工程，約定工程數量及總價為實做實算，故工程總價款為1,117,000 元。 （二）兩造對於系爭工程承攬合約書之真正及內容不爭執。 （三）系爭工程係於90年1月10日開始施工，並於90年4月10日完工。 （四）系爭工程因工程比例追加7日曆天。 二、本件爭點： （一）上訴人能再請求被上訴給付多少工程款？（即上訴人已領取之工程款金額？） （二）被上訴人請求給付逾期罰款有無依據？ １、被上訴人請求逾期罰款有無理由？ ２、上訴人於系爭工程有無逾期？（如有應如何計算？） ３、追加工期依金錢比例另計7 日，是否有據？ ４、水溝蓋工程8 天部分應否另外再算入施工期間 ？ 伍、兩造爭執事項之論斷： 一、上訴人於本件工程款已領走多少金額？ （一）本件合約952,300元（見城簡56號卷第7頁），而上訴人一審訴訟代理人於92年5月27日自陳：關於追加工程 52,000放棄不請求。並同意以結算書1117,000元為準。（城簡卷第168頁）故兩造就本件應付工程款合意以1,117,000元為準據。 （二）被上訴人於審理期間改主張上訴人已領走之本件工程款為1,098,606 元（原審卷一第168、170頁）。 （三）上訴人一方於原審承認領取826,580元，並稱920,527元中承認有簽領錢，但非全部是本案工程款（城簡卷第169 頁），否認明細表中90年1 月20日前部分，因為90年1 月20日才開始領（城簡卷第169 頁、184 頁、188 頁）（原審卷一第214 頁）。並否認被上訴人原來所提之明細表之前七筆。嗣又否認明細表中之90年2月23日、90年4月19日為系爭工程款（原審卷一第221 頁）。然於上訴後改稱僅領698, 606元（本院卷第39頁），明細表中90年1 月15日、90年2 月23日、90年3 月6 日、90年4 月3 日部分係屬他工程，已見上訴人承認有領取被上訴人所提明細表金額1,098,606 元，並主張有些是另外工程之工程款，然其否認之金額數目，前後不一。 （四）本件上訴人承認有領取被上訴人所提明細表金額1,098,606 元，惟主張有些是另外之工程之工程款，然其否認之金額前後並不一致，一如前述。再佐以兩造間對已領取之金額並不爭執，有爭執者，僅為何筆款項是何一工程之工程款，此一爭執之解決，簡易而可行的方法是由兩造親自對帳即可明朗，然而上訴人一方經本院多次請其本人親自到庭對帳，卻均未到場，且上訴人一方亦未能提出其向被上訴人一方承包之其他工程之工程合約及工程款領取資料，此等證據資料，上訴人一方並非不能提出。 （五）反之，被上訴人關於上揭付款憑證，用以作為本案工程款給付證明後，自不能再重複用之於兩造間其他工程之工程款給付證明。因之，本件依民事訴訟法第277 條規定之證據法則，由上訴人一方對其主張有利之事項，負舉證責任，並無有失公平之情事。 （六）承上，上訴人主張被上訴人持用之部分付款憑證之款項，並非本案工程款，上訴人迄未提出積極證據以實其說，上訴人一方對其主張有利之事實既未能舉證，其主張缺乏事證，本件自應採信被上訴人所主張上訴人已領走系爭工程款1,098,606 元。 二、系爭契約第五條工程期限及逾期罰款約定：「……㈠本工程工期為40日曆天，簽約日起10日內開工。㈡逾期罰款：每逾期壹日曆天，罰款工程總價百分之一，按日累計……」為兩造所不爭執，而系爭工程之開工日為90年1 月10日，完工日為90年4 月10日等情，亦為兩造所不爭執，是系爭工程顯已逾原約定之40日曆天，然就逾期部分，其逾期天數應如何計算？是否有不可歸責於上訴人之事由致給付遲延，從而應扣除而不列入本件工程之施作期間，係本件爭點所在。 三、關於系爭工程施作期間（客觀可為施工日數）： （一）就90年1 月份部分：自開工日 (90年1月10日)起算至1 月31日，共有22日曆天，其中，1 月14日、1 月21日、1 月28日均為星期日，1 月23日至1 月26日共5 日分別為除夕至大年初五等情，均係依約免計工期之日，故90年1 月份部分，應扣除8 日曆天等情，亦經本院依職權向行政院人事行政局調取90年之行政機關辦公日曆表，核其內容屬實，並有金門縣金寧鄉公所監工日報表在卷可稽，足堪信為真實。是90年1 月份之工程施作期間，應認為14日曆天。（二）就90年2 月份部分：該年2 月份僅有28天，其中2 月4 日、2 月11日、2 月18日、2 月25日均為星期日，且2 月2日、2 月3 日、2 月5 日、2 月6 日、2 月7 日等5 日，係因年節期間路面禁止開挖，故於上開5 日內，均停止施工，此除據兩造所不爭執外，亦經本院依職權函查金門縣金寧鄉公所，經該所於92年7 月18日以汗建字第0920004978號函覆稱「……年節期間路面禁止開挖，准予自90年2月2 日起至2 月7 日止停工……」，足證90年2 月份，共有4 日星期日及五日依該函令准予停止之日，故90年2 月份，共有9 日應列為免計工期之日，故該月份之工程施作期間，應認為19日曆天。 （三）就90年3 月份部分：經查該月份，共有31日曆天，其中3月4 日、3 月11日、3 月18日、3 月25日等4 日曆天係星期日，均應扣除工程施作日期。此為兩造所不爭執，亦有上開行政機關辦公日曆表在卷足憑，自堪信為真實。 （四）就90年4 月份部分：系爭工程於90年4 月10日完工，此為兩造所不爭執，而該月份於完工前，僅因4 月1 日、4 月8 日為星期日而應扣除不列入施工期間，是90年4 月份部分，其工程施作期間應認為8 日曆天。 （五）據此，系爭工程施作期間計算如下： 1、90年1月份：14日曆天（22日曆天扣除8日曆天）。 2、90年2月份：19日曆天（28日曆天扣除9日曆天）。 3、90年3月份：27日曆天（31日曆天扣除4日曆天）。 4、90年4月份：8 日曆天（10日曆天扣除2日曆天）。 5、故共有68日曆天（14+19+27+8=68日曆天）。 四、關於上訴人主張不應算日施工日數部分： （一）至上訴人主張90年1月29日至2月1日共4天，係因台電管路施工致被上訴人未開挖新路段，而應扣除乙節，經查上開4 天，其氣候均為晴天，此有金門縣金寧鄉公所監工日報表在卷足憑。徵之，90年1月22 日之監工日報表記載「水溝蓋澆置」，可見上訴人已完成被上訴人已開挖該路段施工完成，然而，被上訴人卻於90年2月20 日才開挖下一路段，此4 日既然上訴人已完成合約所定之工程，被上訴人卻未開挖下一路段供上訴人施作工程，則上訴人一方自無負不能施工責任之道理，被上訴人主張其於90年1月29 日至2月1日不應計入工期，應屬有據。 （二）上訴人主張「水溝蓋澆置」係合約外工程，與本件無關，無計入工期之理一情，佐以被上訴人訴代於原審承認有溝蓋之另加工程，而且未計工期，（原審卷一第127 頁），且該「水溝蓋澆置」工程，係本件合約外之工程，則上訴人主張此部分工期計8 日，應扣除亦屬有據。 （三）至上訴人辯稱90年2月8日及同年月12日亦應扣除云云，經查90年2 月8 日之重要工作為「○Ｋ＋000- 00＋○ 二○開挖，打ＰＣ，台電管路施工」等情，此亦有金門縣金寧鄉公所監工日報表在卷可證，其中除台電管路施工部分如前所述外，就路面開挖部分，上訴人係主張因被上訴人僱請怪手開挖而使上訴人無從工作，然查該日報表既載明該日尚有打ＰＣ等工作可為，則得否僅因當日被上訴人僱請怪手開挖，遽謂系爭工程完全停擺，而有上訴人所稱應扣除之事由？已非無疑，上訴人復未能舉證該日有不可歸責於上訴人之事由導致工程無法施作，是該日仍應列入工程施作日期，應足採信。 （四）至90年2 月12日之重要工作為「○Ｋ＋000- 00＋○ 二○右側水溝蓋澆置、○Ｋ＋000- 00＋五七五右側 開挖水溝」等情，亦有日報表附卷可據，其中開挖水溝部分亦如前述說明，另就水溝蓋澆置部分，上訴人於本院審理時亦自承水溝蓋澆置非在本件工程範圍內，而係另外之契約，且該澆置期間，被上訴人亦有提供上訴人該部分之工程款（原審93年7月9日筆錄），輔以上訴人並無法舉證系爭工程因該水溝蓋澆置工程而生如何之障礙事由，足證上訴人主張該日因水溝蓋澆置而應扣除工作施作日期，委無足採。 （五）上訴人另主張3月6日部分因被上訴人僱用怪手開挖整地而應扣除云云，經查該日重要工作為「○Ｋ＋000- 00 ＋一○○左側水溝蓋開挖、打ＰＣ」等情，亦有該日報表附卷可稽，該日之工作既為水溝蓋開挖及打ＰＣ，法院之判斷一如前述。 （六）上訴人又主張被上訴人於本件工程施工期間有調林文生等工人至被上訴人在莒光樓及沙美擋土牆工地施作。而證人林文生證明被上訴人調上訴人工人至其他工地施作9 天，影響本件工程進度該9 天亦不應計入工期一情，惟證人林文生除證言：工人被調走不會影響工程進度外，並稱因共有12人在施作，並非全部人都調走等語，（91年度城簡字第56號卷第143 頁）參以，證人林文生為上訴人之下游承包商，縱與兩造間均有承包工程之業務往來，而其所證言之工期僅9 日，所涉是否逾期罰款之利益不大，證人應無為此而甘冒偽證罪之理，況證人證言時，上訴人之訴訟代理人即系爭工程實際現場之負責人林財添並未當庭反駁證人之證言，則證人之證言應可採信。 （七）承上，本件逾期天數計算如下： 1、系爭工程依系爭工程承攬合約約定，係以40日曆天為據，然因工程比例而追加7 日曆天等情，並為兩造所不爭執。是系爭工程之施作期間，應認為係47日無訛。 2、90年1月29日至2月1日共4天不能施工不能歸責於上訴人應扣除，而「水溝蓋澆置」工程，係本件合約外之工程工期計8 日，亦應扣除，合計應扣除12日。 3、是故系爭工程共施作68日曆天，共逾期9 日曆天（68日曆天減47日曆天，再減12日等於9 日曆天）。 五、從而本件工程之逾期罰款計算如下： （一）系爭工程之逾期罰款計算標準，依系爭工程承攬合約書第5條第2款約定，係以工程總價百分之一且按日累計為計算標準。而系爭工程總價為1,117,000 元，亦為兩造所不爭執，是本件逾期罰款總額為：1,117,000 元乘以百分之一，再乘以9日曆天，總計為100,530元。 （二）從而本件被上訴人主張系爭工程逾期罰款總額為100,530元。 陸、綜上所述， 一、上訴人本訴請求工程款部分：系爭工程總價為1,117,000 元，而上訴人已請領之金額，為1,098,606 元，上訴人可請求之工程款餘額為18,394元。惟本件逾期逾期罰款為100,530元，顯已超過系爭工程款餘額（18,394元），故就本訴部分，上訴人之請求為無理由。 二、被上訴人反訴請求溢付款部分：被上訴人得請求逾期罰款為100,530 元，惟上訴人尚可請求之工程款餘額為18,394元，兩相扣減，被上訴人得請求之溢付金額為82,136元﹝計算式：1,117,000－（1,098,000－000,530）＝82,136 ﹞，是被上訴人請求在此範圍內，應認為有理由，應予准許，逾此部分則為無理由。 三、反訴利息起算部分：本件被上訴人提起反訴請求上訴人應給付被上訴人272,026 元，並請求自本案訴訟之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。就利息起算日部分，按被上訴人係於原審法院92年6 月24日之言詞辯論筆錄時，始以言詞陳明提起反訴之請求，復經原審法院告知上訴人並記明於筆錄，自應以92年6 月24日為反訴請求到達上訴人之日，是被上訴人請求自該日之翌日（即92年6 月25日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，就此部分，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。 四、原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於被上訴人上開反訴請求應准許部分，上訴人之請求不應准許部分，原審判命上訴人給付，及駁回上訴人起訴核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌結果，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。