案由
臺灣高等法院高雄分院民事判決 95 年度上字第 84 號上 訴 人 吳○○ 上 訴 人 鄭○○ 共 同 訴訟代理人 黃正男律師 被上訴人 ○○國際股份有限公司 法定代理人 余○○ 上列當事人間請求確認董事委任關係不存在事件，上訴人對於民國95年3 月31日臺灣高雄地方法院94年度訴字第977 號第一審判決提起上訴，本院於95年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原判決廢棄。 確認上訴人吳○○與被上訴人自民國88年9 月5 日起之董事委任關係不存在。 確認上訴人鄭○○與被上訴人自民國88年6 月8 日起之董事委任關係不存在。 第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國88年6 月8 日、88年9 月5 日、90年7 月15日均未召開股東會，竟於88年6 月8 日股東臨時會議事錄為虛偽記載選任上訴人鄭○○為董事之紀錄；於88 年9月5 日股東臨時會議事錄為虛偽記載選任上訴人吳○○、鄭○○為董事之紀錄；於90年7 月15日股東臨時會議事錄為虛偽記載選任上訴人鄭○○、吳○○為董事之紀錄，是兩造間之董事委任關係不存在等情。求為確認上訴人吳○○、鄭○○各與被上訴人間之董事委任關係不存在之判決（原審為上訴人敗訴之判決）。於本院就其原審聲明更正，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人吳○○與被上訴人自88年9 月5 日起之董事委任關係不存在。確認上訴人鄭○○與被上訴人自88年6 月8 日起之董事委任關係不存在。 二、被上訴人在原審未到庭，亦未提出書狀為何聲明或陳述。嗣被上訴人之法定代理人余○○於本院陳稱：其不知被上訴人公司之任何事情，亦非被上訴人公司之董事長等語。 三、本件應審酌者為：㈠本件得否以余○○為被上訴人之法定代理人進行訴訟? ㈡上訴人提起本件確認之訴有無確認利益?㈢被上訴人是否未召開股東會，於股東臨時會議事錄為虛偽記載選任上訴人為董事之紀錄? ㈣如被上訴人未召開股東會選任上訴人為董事，兩造間之董事委任關係是否不存在? 四、本件得否以余○○為被上訴人之法定代理人進行訴訟? ㈠按公司之清算人在執行職務之範圍內，亦為公司之負責人；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第8 條第2 項、第25條分別定有明文。又公司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始得歸於消滅。 ㈡本件被上訴人經股東會於90年12月15日決議解散，選任余○○為清算人，並經經濟部核准解散登記，目前尚未清算終結等情，有高雄市政府94年10月21日高市府建二公字第09400638940 號函暨檢附會議紀錄，及原審民事紀錄科查詢表在卷可稽（原審卷116 、139 、78頁），堪予認定。是被上訴人之法人人格尚未消滅，自有當事人能力，以清算人余○○為被上訴人之法定代理人進行訴訟，核無不合。余○○雖陳稱：其不知被上訴人公司之任何事情，亦非被上訴人公司之董事長等語。惟被上訴人之公司變更登記表記載被上訴人解散時之董事長為余○○，而被上訴人股東會90年12月15日決議解散，並選任余○○為清算人，並陳報主管機關即高雄市政府，則形式上，余○○為被上訴人之清算人，本件自應以余○○為被上訴人之法定代理人進行訴訟。 五、上訴人提起本件確認之訴有無確認利益? ㈠按確認之訴，倘當事人一方因法律關係之存在與否不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去者，依法均得提起，此觀民事訴訟法第247 條規定甚明。查本件依被上訴人之公司變更登記表所示，上訴人各係被上訴人之董事，而上訴人主張其與被上訴人間之董事委任關係不存在，則上訴人與被上訴人間之董事委任法律關係之存否即屬不明確，且董事委任關係存否，涉及上訴人得否行使董事之職權，及應否盡董事之義務，上訴人依民事訴訟法第247 條規定，提起本件確認之訴，有其受確認判決之法律上利益。 ㈡又依被上訴人公司變更登記表所載上訴人之董事任期係自90年7 月15日起至93年7 月14日止，惟上開任期屆滿後被上訴人並未改選董事，依公司法第195 條第2 項前段規定：「股份有限公司董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時止」，則上訴人吳○○請求確認其與被上訴人自88年9 月5 日起之董事委任關係不存在；上訴人鄭○○請求確認其與被上訴人自88年6 月8 日起之董事委任關係不存在，均係確認過去延續至現在所發生之法律關係不存在，並非確認過去發生之法律關係，自有其確認之利益，併此敘明。 六、被上訴人是否未召開股東會，於股東臨時會議事錄為虛偽記載選任上訴人為董事之紀錄? ㈠被上訴人於88年6 月8 日股東臨時會議事錄記載選任上訴人鄭○○為董事之紀錄；於88年9 月5 日股東臨時會議事錄記載選任上訴人吳○○、鄭○○為董事之紀錄；於90年7 月15日股東臨時會議事錄記載選任上訴人鄭○○、吳○○為董事之紀錄等情，有上開股東臨時會議事錄可稽（原審卷第37、43、61頁）。 ㈡依88年6 月8 日、88年9 月5 日股東臨時會議事錄記載：出席人數股東11人，代表股數共計200 萬股，已發行股份總數計200 萬股。則依此記載，全部股東均出席該二次股東臨時會，而證人即姚○○、施○○、李○○、陳○○均係當時之股東，有股東名簿可按（原審卷第38、46頁），惟證人姚○○、施○○、李○○及陳○○均到庭證述：未參加被上訴人於88年6 月8 日、88年9 月5 日股東會，亦未委任他人參加等語（原審卷第178-179 、100 -101頁、81-82 頁）。另上訴人鄭○○於88年6 月8 日、88年9 月5 日股東臨時會議日期，並不在國內，此有內政部警政署入出境管理局95年7 月17日境信品字第09510732000 號函（下稱入出境管理局函）附上訴人鄭○○入出國日期證書可稽（本院卷第81、85頁）。足認88年6 月8 日、88年9 月5 日股東臨時會議事錄記載全部股東均出席該二次股東臨時會等情與事實不符。 ㈢又依90年7 月15日股東臨時會議事錄記載：出席股東代表股數計400 萬股，已發行股份總數計400 萬股。則依此記載，全部股東均出席該次股東臨時會，而證人陳○○、孫○○、李○○、鄭○○及陳○○均係當時之股東，有股東名簿可按（原審卷第169 、170 頁），惟證人陳○○、孫○○、李○○、鄭○○及陳○○均到庭證述：未參加被上訴人於90年7月15日股東會，亦未委任他人參加等語（原審卷第103 、 104 頁，本院卷第50-52 頁，原審卷第82頁）。另股東陳○○於90年7 月15日股東臨時會會議日期，不在國內，此有入出境管理局函附陳○○入出國日期證書可稽（本院卷第81、82 頁） 。足認90年7 月15日股東臨時會議事錄記載全部股東均出席等情與事實不符。 ㈣綜上，上開被上訴人之股東姚○○等多人之證言，均證明不知有召開上開股東會之情事、又無證據證明被上訴人於88年6 月8 日、88年9 月5 日、90年7 月15日召開股東會，則上訴人主張被上訴人未召開股東會，於88年6 月8 日股東臨時會議事錄為虛偽記載選任上訴人鄭○○為董事之紀錄；於88年9 月5 日股東臨時會議事錄為虛偽記載選任上訴人吳○○、鄭○○為董事之紀錄；於90年7 月15日股東臨時會議事錄，為虛偽記載選任上訴人鄭○○、吳○○為董事之紀錄之事實，堪信為真。 七、被上訴人未召開股東會選任上訴人為董事，兩造間之董事委任關係是否不存在? ㈠按股份有限公司之董事由股東會選任之，公司與董事間之關係，除公司法令有規定外，依民法關於委任之規定。此公司法第192 條第1 項、第4 項規定甚明。因此，股份有限公司董事之選任須經股東會之選任決議與基此一決議，而由公司與當選人間締結委任契約始生效力。若選任董事之股東會決議當然無效或不存在，則董事之選任無效或不存在，被選任人自始非董事。 ㈡被上訴人未於88年6 月8 日、88年9 月5 日、90年7 月15日召開股東會，並無決議，88年6 月8 日股東臨時會議事錄記載選任上訴人鄭○○為董事；於88年9 月5 日股東臨時會議事錄記載選任上訴人吳○○、鄭○○為董事；於90年7 月15日股東臨時會議事錄記載選任上訴人鄭○○、吳○○為董事之決議，均為虛構不存在之事實，已如前述，則上開股東會決議不成立（不存在），自不生任何效力。上訴人雖自承：因為被上訴人的真正老闆陳○○要求上訴人擔任被上訴人名義上的董事，所以上訴人吳○○從88年9 月5 日起同意擔任被上訴人名義上的董事，上訴人鄭○○同意自88年6 月8 日起擔任被上訴人名義上的董事云云，即依上訴人所自承，上訴人與被上訴人依民法規定，締結委任契約，惟應先適用公司法第192 條第1 項規定，股份有限公司之董事由股東會選任之，而上開股東會決議既不存在即不成立，則董事之選任不存在，上訴人自始非被上訴人之董事。 ㈢從而，上訴人主張被上訴人未召開股東會選任上訴人為董事，兩造間董事委任關係不存在，應為可採。 八、綜上所述，上訴人本於被上訴人未召開股東會選任上訴人為董事為由，主張上訴人吳○○與被上訴人自88年9 月5 日起之董事委任關係不存在，上訴人鄭○○與被上訴人自88年 6月8 日起之董事委任關係不存在，請求確認兩造間之董事委任關係不存在，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，且更正其請求為確認上訴人吳○○與被上訴人自88年9 月5 日起之董事委任關係不存在。確認上訴人鄭○○與被上訴人自88年 6月8 日起之董事委任關係不存在，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。 九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 95 年 10 月 4 日 民事第三庭 審判長法官 張國彬 法 官 吳登輝 法 官 簡色嬌 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。 中 華 民 國 95 年 10 月 4 日書 記 官 黃一秋 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
