福建高等法院金門分院 95 年度重上字第 2 號 民事判決

案由

福建高等法院金門分院民事判決 95年度重上字第2號上 訴 人 協○營造廠股份有限公司 法定代理人 李○雄 訴訟代理人 林秀蓉 律師 訴訟代理人 蔡○育 被上訴人 金門縣政府 法定代理人 李○烽 訴訟代理人 李志澄 律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國 94年12月20日福建金門地方法院92年度重訴字第7號第一審判決，提起上訴，本院於96年7月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。

理由

壹、上訴人起訴聲明及主張： 一、上訴人起訴主張： （一）被上訴人（即被告）將「榮○污水下水道系統（土木管線部分）工程」（下稱系爭工程）交由上訴人（即原告）承作，兩造並於民國82年12月24日簽訂合約為憑。系爭工程之合約工程款原為新台幣（下同）125,500,000元，嗣經追加4,379,572元，合計129,879,572元。上訴人按期依實際完工項目金額與系爭工程總價比例核算之完工率，向被上訴人請領工程款，且已受領第1期至第23期工程款，惟第24期工程款因遭被上訴人不合理之刪減，上訴人拒絕受領之。上訴人業已完成系爭工程98.57%，且為被上訴人所不爭執，被上訴人自應按上開完工比例，計算承攬報酬給付上訴人。是按系爭工程總工程款98.57%，即128,022,294元（129,879,572元*98.57%＝128,022,294元），扣除10%保留款12,802,229元（128,022,294元*10% =12,802,229元）及上訴人前已領取工程款108,900,409元，被上訴人尚應給付上訴人工程尾款6,319,656元（128,022,294元-12,802,229元-108,900,409元＝6,319,656元）。另被上訴人既於86年4月前進駐使用系爭工程，其舉形同驗收，加以保固期間屆滿，依約被上訴人應將10%之工程保留款12,802,229元併付上訴人，合計19,121,885元（12,802,229元+6,319,656元＝19,121,885元）。 （二）被上訴人因系爭工程LP-3五座抽水井之用地問題及民怨抗爭等因素，須另覓地並變更設計改採FRP管材，致上訴人83年向英國進口經檢驗合格並已進場之VCP管材無法使用，依系爭工程合約第6條「如因甲方（指被上訴人）變更工程，乙方（指上訴人）須廢棄已完工程之一部分或已到場之合格材料，由甲方核實驗收後，參照本合約所訂單價或訂約時料價或新議訂單價計給之」之約定，被上訴人另應支付該筆材料費583,020元，併計上開未付工程款19,121,885元，被上訴人共應給付上訴人19,704,905元（19,121,885元+583,020元= 19,704,905元）。 （三）系爭工程之設計監造公司即新○工程顧問股份有限公司（下稱新○公司）於86年6月4日尚且通知上訴人「忠○新村Ｂ幹線第三次變更設計業奉上級核准，另擇期辦理議價手續」，而該通知距系爭工程預定完工日「85年5月22日」，已一年餘，足證系爭工程未能如期完工，乃非可歸責於上訴人之事由所致；被上訴人甚且未合法通知上訴人修補瑕疵，其片面終止系爭合約顯不合法。又系爭工程已完成98.57%，被上訴人將未完成工程交由訴外人翔○營造有限公司（下稱翔○公司）承攬之工程款竟高達27,496,758元，已令人匪夷所思；遑論翔○公司修繕工程估價單之施作項目，有上訴人已完成修補者，有被上訴人未列入瑕疵者，亦有上訴人已施作完成並已請領工程款之項目，甚有非系爭工程合約之約定施工項目者，實無令上訴人負責之理。上訴人既無逾期完工及未修補瑕疵之情事，被上訴人主張以逾期完工之罰款及瑕疵修繕費用與上訴人之工程款抵銷，自有未合。 （四）按具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」（即不動產製造物供給契約），就不動產財產權移轉而言，不啻與民法第127條第7款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，更與同條第8款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係指「動產」者不相同，故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無2年短期消滅時效之適用，有最高法院88年度台上字第156號、89年度台上字第2591號二裁判要旨可資參照。系爭工程含污水收集系統工程、抽水站工程，及污水處理廠，且依系爭工程合約第2條、第11條，工程之進場材料及機具，除另有約定外，概由上訴人自備，可知系爭工程乃由上訴人自備建造工料，依被上訴人指定之地點及設計，於施工期日內將建物建造完成後交付之，顯為具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」，應無民法第127條第7款2年短期消滅時效之適用；況系爭工程履行時間長達300日，總工程款高達125,500,000元，參照最高法院86年度台上字第1586號判決要旨「民法第127條所定時效期間為2年之請求權，均為宜速履行或儘速履行之性質。……船舶建造之時間久，給付船價之期間長，船價給付請求權已非宜速履行或應速履行之請求權」之法理，系爭工程款自不宜適用短期時效。 （五）按「條件成就而受不利益之當事人，如以不正當之行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就」，民法第101條第1項定有明文；且參最高法院90年度台上字第969號判決要旨「……末期工程款之給付及履約保證金之返還均以被上訴人合格驗收系爭餐廳為其前提要件，而被上訴人遲不驗收系爭工程，係非可歸責於上訴人，上訴人不負遲延完工之責……」，系爭工程延宕乃可歸責被上訴人在先，上訴人給付不能在後，就上訴人已完成系爭工程部分，被上訴人遲不驗收，應可視為條件成就，被上訴人不但應給付工程保留款及尾款，且應依約將最後一期履約保證金返還上訴人。 二、聲明： （一）被上訴人應給付上訴人19,704,905元，及其中19,121,885元自92年12月9日起；其中583,020元自94年6月25日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 （二）被上訴人應出具質權消滅通知書予台灣土地銀行股份有限公司中和分行，並將以上訴人為存款人，存單號碼588076號，存款期間83年3月20日起至84年1月30日止，存單本金3,137,500元之定期存單返還上訴人。 （三）願供擔保，請准宣告假執行。 貳、被上訴人答辯及聲明： 一、答辯 （一）82年12月24日兩造簽訂系爭工程合約，總工程款原為125,500,000元，嗣雙方同意追加4,379,572元，合計總工程款為129,879,572元。系爭工程於83年2月3日開工，工期為300天，經展延工期後，應於85年5月22日完工，惟上訴人逾期仍未完工，且自86年1月起即拒絕依約繼續施工，僅完工98.57%，經被上訴人及監造之新○公司屢次函請上訴人施作，均未獲置理，被上訴人不得已同意系爭工程之執行機關金門縣自來水廠於86年6月23日依系爭合約第24條第2項第3款規定，通知上訴人自86年6月25日起終止合約。因上訴人並未完成全部工程，經核上訴人已施作完成之工程款（含變更設計部分）為118,510,698元。另按系爭工程合約第3條規定：「全部工程總價新台幣125,500,000整，工程結算總價按照合約總價計算之。」，及最高法院84年度台上字第2227號判決要旨「……足見當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務。」，被上訴人僅須就上訴人完工部分，依其完成數量及合約單價計算給付報酬，上訴人主張以完工比率計算應領之工程款，顯與系爭合約及法律規定不合。況上訴人所提工程估驗計價單上之「工程計價彙計表」及「本期估驗計價明細總表」均係指「工程款」之比例，與工程進度無關，而監造單位工程估計進度亦採施工數量預估進度，與付款進度不同，二者並無必然相關。 （二）按「技師、承攬人之報酬及其墊款。」因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。上訴人於86年10月20日函知系爭工程執行單位金門縣自來水廠，要求於文到一個月內結算給付工程款及保證金，金門縣自來水廠亦於86年12月18日函請上訴人就系爭工程結算書表示意見，足見兩造於86年間已就系爭工程款為結算之表示，惟上訴人遲至92年8月1日始提起本件訴訟請求給付工程款，顯已逾2年之時效。又「工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年不行使而消滅。」，最高法院89年度台上字第831號判決要旨可資參照。系爭工程合約乃工程承攬契約，此觀合約明載「工程交由乙方承辦」等語即明。且依系爭工程合約內容亦可悉系爭工程重在工作物之完成，與「不動產買賣承攬」性質究有不同。 （三）上訴人因施作系爭工程逾期348天，依系爭工程合約第20條規定，應處以結算總價10%之逾期罰款即11,851,070元，且上訴人所施作之工程中，有關模板、混凝土及地坪鋼條白水泥磨石子部分不符合約規定，依約予以扣款，扣款金額共計203,303元（59,190元+49,786元+68,880元+25,447元= 203,303元）。又系爭工程僅完工98.57%，且有多處瑕疵，雖經被上訴人、金門縣自來水廠及新○公司多次催促修補，上訴人皆未依約修補完成，嗣上訴人金門工地負責人曹○旺雖就系爭工程未完成及瑕疵部分簽立切結書，承諾於85年11月30日前完成，然迄86年6月25日系爭合約終止前仍未完成。嗣金門縣自來水廠及新○公司再多次函請上訴人修補，上訴人置之不理，其間審計部福建省審計處於86年4月29日查驗系爭工程，發現系爭工程「環氧樹脂剝落、塗佈不均勻及重流現象」，金門縣自來水廠再度發函要求上訴人儘速改善，上訴人仍不予理會，被上訴人不得已，依法終止合約，並將系爭工程瑕疵部分另行發包施作改善，由翔○公司承攬施作，工程款共計 27,496,758元，另尚有未完成部分工程預算差額及逾期監造服務費等，扣除上訴人未領之工程尾款及保留款外，上訴人另須給付被上訴人20,000,000元以上。被上訴人主張以修繕賠償與上訴人未領之工程款抵銷，上訴人已無工程款可得請求。 （四）系爭工程因上訴人逾期及工程瑕疵，上訴人應負擔逾期罰款及瑕疵修補費用，扣除上訴人未領之工程尾款及保留款外，上訴人尚須給付被上訴人2,000萬元以上，已如前述。且依系爭工程合約第22條「本工程自全部竣工正式驗收合格之次日起，由乙方（即上訴人）保固，保固保證金由工程款或保證金扣留……如工程一部或全部……應由乙方依照圖樣在限期內負責無條件修復。通知後逾期不辦理者，甲方（即被上訴人）得動用保固保證金修理。」約定，保證金必待工程全部完工，正式驗收無誤，且保固期間內未產生工程瑕疵修補費用，始得全數付清或返還。茲上訴人僅完成系爭工程98.57%，且無正式驗收之事證，又有瑕疵未修補，被上訴人自得行使質權以求償，上訴人請求被上訴人須同意消滅質權，並返還定期存單，為無理由等語，資為抗辯。 二、聲明： （1）上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。 （2）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。 參、原審法院判決「原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。」上訴人聲明不服，提起上訴，兩造聲明及陳述如下： 一、上訴人之聲明及補充陳述： （一）上訴之聲明 １、原判決廢棄。 ２、被上訴人應給付上訴人19,704,905元，及其中19,121,885元自92年12月9日起，其中583,020元自94年6月25日起，均至清償日止，按週年利率百之五計算之利息。 ３、被上訴人應出具質權消滅通知書予台灣土地銀行金門分行，並將以上訴人為存款人，存單號碼為588076號，存款期間為83年3月20日起至84年1月30日止，存單本金為3,137,500元之定期存單返還上訴人。 ４、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 ５、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 （二）補充陳述： １、系爭工程係因可歸責於被上訴人之原因而未能完工，工程其餘1.43%未完工工程部分（忠○新村B幹線、T13幹線），係因被上訴人變更設計、百姓抗爭、路權申請等因素所致，此乃被上訴人未與當地居民作充分之協調與溝通，致未能善盡提供可供上訴人施工之環境之義務，上訴人因此項可歸責被上訴人之事由致工期延宕在先，於86年6月23日以金門郵局第259號存證信函告稱於86年6月25日起終止工程合約（見被證1），其終止合約不論是否合法，惟被上訴人已明示拒絕進行其餘未完工程之後續相關程序，致上訴人無從完成該部分之工程。嗣後被上訴人於87年1月8日取得未完成部分之施工用地 (上證9，即原證43)時既未通知上訴人施作，復將所餘未完成部分交由第三人翔○公司施作完畢 (被證15、16)，更致上訴人無從依約完成全部工程，致上訴人之給付陷於不能之狀態在後，此上訴人未能續行完工自係可歸責於被上訴人之原因所致，依民法第101條第1項及同法第225條第1項、267條規定及最高法院82年度台上字第1430號、83年度台上字第2078號、90年度台上字第969號判決要旨所示，被上訴人拒絕進行後續未完成部分之工程，就已完成工程又遲不驗收，致驗收付款條件無從成就，自屬被上訴人之故意或可歸責於其之事由，而應視為條件成就，被上訴人應有給付工程保留款之義務。且被上訴人既於86年4月前進駐使用系爭工程，其舉形同驗收，加以保固期間屆滿，依合約第4條第3項被上訴人應將10%之工程保留款12,802,229元（128,022,294元*10%=12,802,229元）支付上訴人。 ２、又依系爭工程合約第23及26條之約定，保證人責任至全部工程完竣驗收保固期滿之日失效。惟如前述，係因可歸責被上訴人事由，致上訴人「依約完成全部工程驗收保固期滿」之最後一期履約保證金責任解除條件無從成就，依上開民法第101條第1項及最高法院民事判決要旨所示，應視為條件成就，系爭工程應視為已驗收合格且2年保固期間早已屆滿，被上訴人有退還履約保證金並通知解除保證責任之義務。且，若鈞院認被上訴人之終止合約合法有效，則依民法第263條準用同法第259條回復原狀之規定，被上訴人亦應將其所受領之履約保證金返還上訴人並通知解除保證責任。故請求如上訴聲明第2項所示。 ３、對被上訴人答辯之反駁： (1)上訴人之工程款請求權並無罹於2年短期時效而消滅之情形：①本件工程乃約定由上訴人依工程合約第2條及第11條材料機具約定自備建造工料並按照被上訴人之設計，在被上訴人指定之地點於施工日期內將上開污水下水道系統包括污水收集系統、抽水站、污水處理廠等等具備不動產性質之工作物、建物建造完成後，再交付被上訴人以取得價金，其性質不僅在於工作物之完成，亦著重於所有權之移轉，本件系爭工程與最高法院59年台上字第1590號民事判例要旨、最高法院88年度台上字第156號裁判、及同院89年度台上字第2591號裁判要旨所示情形相符，為具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」契約（即不動產製造物供給契約）無誤。 ②況，本件工程之履行時間長達300日、總金額高達125,500,000元，則依相同法理，況上訴人所施工完成者尚有抽水站、污水處理廠等建物尚具備不動產之性質，依最高法院86年台上字第1586號民事判決意旨所示（見原證28號），可知本件工程款之給付請求權已非宜速履行或應速履行之請求權，而無民法第127條所定2年短期消滅時效期間規定之適用，復依民法債篇修正前第513條之規定及民法第145條第1項之規定，上訴人就本件工程款債權，對完成之不動產有法定抵押權存在，縱使該請求權經時效消滅，上訴人仍得就抵押物取償，而有確認此工程款債權數額之必要及利益。 ③再者，不論本件契約之性質為何，若認被上訴人之終止合約合法有效，上訴人亦得依兩造契約第24條第1項此契約終止後之權利義務特別約定條款，請求被上訴人給付上訴人已完成工程及已進場材料之價金，而此契約之請求權，依民法第125條前段之規定，時效為15年，並非2年。 ④依此，本件上訴人協○公司就工程款此價金或報酬請求權無民法第127條第7款2年短期消滅時效期間規定之適用，並無罹於時效而消滅之情形。 (2)上訴人請求給付VCP管材之材料款請求權並無罹於時效而消滅之情形：此上訴人之價購請求權 (買賣價款給付請求權)，依民法第125條前段之規定，請求權時效為15年，並無罹於時效而消滅之情形。

理由

①由上述二可知上訴人未能續行完工自係可歸責於被上訴人之原因所致，被上訴人迄至其終止合約時仍未取得第二次變更設計（即MA23管線）之施工用地，亦尚未辦理第三次變更設計（即忠○新村B幹線）之工程議價，致上訴人根本就系爭工程（所餘1.43%未完成部分）無從施作，應可歸責於被上訴人，是被上訴人片面依合約第24條第2項終止合約為無理由。 ②次按，依兩造之合約第19條規定，上訴人使用之材料與規定不符時，至多亦僅為扣款之問題而已 (上證10)，而依兩造所不爭執之24期工程估驗計價單所載（見被證3）：上訴人於本件工程合約至少尚有14,425,153元之工程保留款，及3,137,500元履約保證金可供被上訴人主張之瑕疵扣款，遠遠超過厚花紋鋼板之金額244,942元，顯然無「不能履行合約責任」可言，原審判決未考慮衡平原則，以厚花紋鋼板金額244,942元之材質不符合，應予拆換而未予拆換即屬違背合約等語，認定被上訴人終止合約合法，其認事用法，顯有違誤。 ③又，上訴人於86年1月31日撤離工地，係基於被上訴人延宕近年均無法提供施工用地予上訴人施作，且對上訴人之請款不為核撥，上訴人依法行使同時履行抗辯權，方先暫時撤離工地（上證11，即原審原證20），原審法院未為詳查，認定「上訴人於86年1月間撤離工地拒絕繼續施工，亦足以讓被上訴人認定上訴人有不能履行合約責任之客觀事實」，實非妥適。 (4)被上訴人主張應依實作實算計算上訴人應領工程款總計僅為118,510,698元，並無所據： ①上訴人主張總工程款為129,879,572元，結算金額為128,022,294元，扣除已領工程款108,900,409元後，上訴人未領工程款及保留款19,121,885元，另請求材料款583,020元。被上訴人則主張結算金額為118,510,698元，未領之工程尾款及保留款為9,202,712元。 ②本件工程總工程款129,879,572元（被上訴人不爭執），係總價承包，此由合約第3條約定及合約第4條第5項之精神可知（見原證1）係開宗明義約定總價結算，並無任何依照實做數量及合約單價計算之記載，即上訴人依合約所訂之項目施作完畢後即可請領合約全部之工程款，而非依實做數量計價。 ③而，就上訴人完工98.57%部分之計價，並非被上訴人所稱之施工數量預定進度，此完工率由監造單位依實際完工項目金額與系爭工程總價比例核算，以玆作為上訴人向被上訴人請領工程款之數據，被上訴人自應按上開完工比例，計算工程款給付上訴人。 ④況且，系爭工程於85年6月間經過被上訴人、新○公司審核查驗之24期估驗計價單已估驗計價之總金額即達123,778,426.3元，完成百分比已有95.30%（被上訴人不爭執） (見原審原證64)，而被上訴人於87年5月製作之實作數量結算明細結算總金額竟然反而減少為118,510,698元，推計完成百分比僅為91.25%，與先前之24期估驗計價單項目累計完成數量及金額對照比較，當時且眾多項目之數量及金額明顯短減（整理如原審94年11月8日準備書狀㈨附表1及1-1及1-2），足證該工程實作數量結算明細製作之矛盾與不實。從而，被上訴人主張之實作結算總金額為118,510,698元，顯屬錯誤。 (5)被上訴人主張逾期扣款抵銷11,851,070為無理由，且有違約金過高之嫌﹕ ①按，上訴人承攬榮○部分自開工後，迄84年12月底，除變更設計部份之工程尚未核定外，其餘均已完工，未能施工之原因係部分變更設計尚未核定所致。此觀監造之新○公司所作監工月報表可知（見原審原證3）及86年4月29日審計部抽查紀錄（見原審原證5）可知。且被上訴人於86年5月29日方核准忠○新村B幹線之變更設計，並給予工期120天（見原審原證52），竟於86年6月23日通知終止工程合約，何上訴人工程逾期之有？ ②是，被上訴人就其主張抵銷之逾期罰款債權 (主張工程逾期348天，罰款11,851,070元)，為上訴人所否認，該逾期究竟如何計算，均未見被上訴人舉證及說明，自不足採。 ③況，退步言之，本件工程之延宕不可歸責於上訴人，且被上訴人點交受領系爭工程標的物後，未為任何遲延之保留表示（見原審被證3以86年6月23日金門郵局存證信函302號），則縱有遲延之結果，依民法第230條及504條之規定，上訴人亦不須負遲延責任。 ④再者，被上訴人迄今均未發包施作完成污水下水道系統後續之家戶接管工程，任憑已完成之廠區抽水站等設施閒置十數年，縱有遲延之結果，被上訴人亦無受有損害，其主張逾期罰款違約金自有過高之嫌。 (6)被上訴人主張瑕疵扣款抵銷為無理由，復未證明可歸責上訴人及通知修補，且其請求權已逾一年除斥期間不行使而消滅﹕ ①按被上訴人於訴訟上主張有瑕疵扣款之情事，自應就上訴人施作工程其存在何等瑕疵，其項目及瑕疵程度、確實之數量、金額為何等等情事，舉證證明，而非空言主張。 ②上訴人就被上訴人主張之扣款，俱有爭執，並於原審逐項說明及答辯 (見原審94年11月8日民事準備9狀及附表1-4暨所附證物原證62-68，及原審94年12月5日民事準備11狀整理暨所附證物原證65-92)，舉其大者例如污水收集管線清理及電視攝影檢視系統發包金額高達3,705,291元，根本不在原合約工程範圍內，又如環氧樹脂上訴人已多次重塗，何以被上訴人又發包予翔○營造有限公司塗刷費用共計高達3,672,903元？此已施工計價項目之瑕疵何在？重新發包之必要性為何？在在顯現其扣款為無理由。 ③又，被上訴人主張瑕疵扣款，依民法493、494、495須可歸責於承攬人事由致工作瑕疵，必須定期催告修補，上訴人不為修補或拒絕修補或不能修補，定作人始得行使，而本件被上訴人並未就其主張（原審被證14、15、16）所列載之瑕疵項目證明可歸責承攬人即上訴人，亦未通知上訴人修補，依法不得主張瑕疵扣款。 ④再者，被上訴人之瑕疵修補費用，依民法第514條之規定，不論其主張瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權，均已逾1年除斥期間不行使而消滅，無從對上訴人主張抵銷。 (7)就工程預算差額之扣款抵銷為無理由﹕工程預算差額之扣款如何計算，為何可向上訴人主張扣款，其請求權依據為何，證據為何，均未見被上訴人舉證及說明，自不足採。 (8)就逾期監造服務費之扣款抵銷為無理由﹕逾期監造服務費之扣款，如何計算，為何可向上訴人主張扣款，其請求權依據為何，證據為何，是否已經支出? 支出之確實金額為何? 是否為必要費用? 與上訴人有何關聯? 均未見被上訴人舉證及說明，自不足採。 二、被上訴人之聲明及補充陳述： （一）聲明 １、請求駁回上訴。 ２、第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。 ３、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。 （二）陳述 １、兩造契約之性質？被上訴人主張工程款請求權罹於時效，有無理由？ （1）按工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人之意思重在工作之完成時，不失為承攬契約之一種，承攬人之報酬請求權及其墊款請求權仍因2年不行使而消滅，此有前審所呈最高法院89年度台上字第831號判決可參（被證12），而本件兩造間所訂立者乃「榮○污水下水道系統（土木管線部分）工程合約」（不包含機電設備），故兩造所著重者，應係上訴人以所提供之水泥、鋼筋、管線等建材，完成該污水下水道系統之工程，而非重在該等建材之所有權之移轉，事實上該等建材如未使用於完成系爭工程，對被上訴人亦無任何意義可言，故兩造系爭工程合約之真意，絕非重在材料所有權之移轉，而係僅重在工作物之完成，揆之前述判決意旨，兩造間乃為承攬關係，即甚顯然。又以包工包料方式以自己名義申請營造執照，為自己建造房屋，委由包商承包一切材料，仍不失為承攬契約之一種，此種情形，承攬人係以自始為定作人完成一定工作並使其取得所有權為目的，故應認由定作人自始取得所有權，此亦有59年台上字第3510號、62年9月台北地院及63年12月台中高分院司法座談會之法律討論意見可參（請參原審94年10月17日答辯狀被證13），上訴人主張本件工程契約乃買賣與承攬之混合契約云云，並以情形顯不相同之59年台上字第1590號判例、83年台上字第1393號、82 年度台上字第1439號判決為據，自顯無可採。 （2）又兩造工程合約第4條第2項乃就進場材料付款方式之約定，而第11條，則僅係材料及施工機具約定由上訴人自備之規定，另第17條則係就工程保管所為之約定，亦即僅係規定，在正式驗收相符以前，由上訴人承攬人負已完成工程及進場材料之保管責任而已。此等規定均與所有權之歸屬毫無關係，且本件系爭工程之標的乃污水下水道系統之土木管線，包含管溝、抽水站等，此等公有公共營造物乃不融通物，自無由上訴人先取得所有權之可能，且發包由承攬人施作土木工程，竟由承攬人先取得土木工程建物之所有權，亦顯違一般人之認知，而不合常理，此有前述被證13之59年台上字第3510號判決及司法座談會研討結論可參。上訴人執前述契約條款規定主張被上訴人並未原始取得工作物所有權，並引據關於買賣之最高法院86年台上字第1586號判決案例主張本件請求時效尚未消滅云云，實屬曲解，應不可採。 （3）按承攬人之報酬請求權因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。本件被上訴人並不須給付上訴人工程款及保留款，且縱退步言之，如認上訴人對被上訴人仍有部分工程款未領取，惟自被上訴人86年6月25日終止合約後，上訴人已得向被上訴人請求，且上訴人於86年10月20 日亦曾委請律師寄發存證信函要求於文到1個月內結算給付工程款及保證金（被證7），被上訴人之執行單位金門縣自來水廠亦已於86年12月18日寄發存證信函予上訴人，通知結算內容，並請其如有爭議，可提出說明，亦顯見兩造於86年間均已就系爭工程之工程款互為結算之表示，且上訴人亦已提出請求，乃其卻遲至92年8月1日始為本案之請求，顯已逾2年之時效，被上訴人自得拒絕給付。 ２、被上訴人終止契約有無理由？ （1）終止之依據？ 因系爭工程有未完成部分及缺失未改善部分，經被上訴人及監造人新○公司多次函請上訴人修補（參被證9、10），其間審計部就系爭工程於86年4月29日查驗時，亦發現有缺失（參上訴人原審93年4月26日準備狀證21、22），金門縣自來水廠亦代被上訴人函告上訴人儘速改善（被證11），然上訴人均未置理，甚且於86年1月即拒不施工，嗣並自行撤離工地，故被上訴人不得不依兩造合約第24條第2項第3款之規定（參原證1）予以終止合約。 （2）歸責事由？ 依此前所述上訴人違約不施作完工及改善缺失之情形，自屬可歸責於上訴人之事由，被上訴人依約終止，當無不合。 ３、本件工程款之計算方式為何？ 本件兩造契約並無約定以工程進度作為付款之計算依據，依兩造契約第4條付款方式之約定，上訴人請領工程款應「按期以估驗表申請估驗計價，由甲方（即被上訴人）核實給付之」，而因上訴人未依約完工辦理驗收，被上訴人自僅須就完成部分，依合約單價計算而給付報酬，此部分經新○公司結算，其應領之報酬僅為118,510,698元（見被證2、6、14）。 ４、被上訴人主張之瑕疵扣款及抵銷有無依據？ （1）上訴人就系爭工程有未依約完成部分及缺失未改善部分，經催告不為處理，被上訴人不得不終止契約，另委由訴外人翔○營造有限公司（以下簡稱翔○公司）施作，結算工程款共計27,496,758元（被證4、15、16），此項費用，依兩造契約第24條第2項規定，以及民法第495條第1項、第 227條債務不履行之規定，被上訴人得請求損害賠償，並得就此與上訴人未領之工程款、保留款、保證金等主張抵銷。 （2）前述發包予翔○公司之工程項目，均屬上訴人未施工完成及未為缺失改善之部分，此有該另為發包施作之工程合約書及工程結算驗收證明書等資料可稽（被證15、16、4），其項目並可一一比對（參原審被上訴人94年12月2日陳報狀之比對表）。 （3）有關逾期罰款部分，請參前述被證14「工程終止合約部分計算說明書」第5頁至第8頁之說明。上訴人共逾期348天。（4）前述逾期罰款依兩造契約第20條規定，「應按逾期之日期，每日賠償甲方（即被上訴人）按結算總價千分之一計算，並按日計算」、「但其最高賠償金額以不超過結算總價十分之一為限」，被上訴人故此依結算金額 118,510,698元之十分之一扣罰11,851,070元，並未逾合約之規定，且較依政府採購法第 63條第1項所制定之「採購契約要項」第45條規定「按契約總價百分之二十為上限」為低，應屬合埋，並無過高。 （5）有關瑕疵修補費用，依前述被證16所提之缺失改善結算驗收資料所示，缺失改善費用共計14,896,310元，而未完成部分則為8,459,060元，另加計其他必需之試驗費等，合計為27,496,758元。 （6）本件「工程終止合約部分計算說明書」所列計之未完成部分預算差額及監造服務費，係結算當時所預估，其計算方式詳如該計算書第180頁及192頁。惟該二項費用嗣經實際發包予翔○公司後，應依該翔○公司之工程結算書為準。依此結算，上訴人可領之承攬報酬工程款總額為 106,456,325元，而其實際已領108,900,409元，已超領2,444,084元，如加計追加工程款4,379,572元計算，上訴人僅未領1,935,488元而已（4,379,572－2,444,084＝1,935,488）。被上訴人自得以前述增加支出之27,496,758元為抵銷，上訴人應尚欠被上訴人25,561,270元（27,496,758－1,935,488 ＝25,561,270）。 ５、VCP管材費用是否應由被上訴人給付予上訴人？ （1）此部分因上訴人未能舉證證明曾催告被上訴人依約核實驗收，被上訴人事實上亦未收到，自無給付之義務，詳如歷次書狀，不再贅述。 （2）證人李○瑄、盧志權等縱可證實該等管材曾運入工區，但均不能證明點交予被上訴人，證人陳和榮更已否認已有點收之事實，則上訴人此部分請求即無理由。 （3）此部分管材費用，乃上訴人依約應提供之材料，依民法第490條第2項規定，推定為承攬報酬之一部分，自有2年短期時效之適用。 ６、上訴人請求返還保證金有無理由？被上訴人拒絕返還有無理由？ （1）依兩造合約第22條規定保證金必待工程合約完工，正式驗收無誤，且保固期間未產生工程瑕疵修補費用，始得全數付清或返還，上訴人並不符合此條件，且有瑕疵未修補，被上訴人自得行使質權求償，並得為前述抵銷，上訴人請求自無理由。 （2）依系爭工程投標須知第9條第4款明文規定，如承包商無力完成工程時，被上訴人亦得逕行動用該保證金維持工程進行，上訴人不得異議，被上訴人已依此為之，上訴人無從請求，原審判決第10頁已論述其詳，並無違誤。 ７、另就上訴人96年7月3日準備(二)狀所述予以辯明如下： （1）忠○新村B幹線再度變更設計，並給予工期120天，但嗣上訴人即拒絕施作，兩造就此並未完成議價程序，即就此並無契約關係，此部分給予之工期，自不應列入計算，上訴人仍有逾期之問題。 （2）逾期罰款之舉證說明已如前所述，上訴人指稱被上訴人未舉證說明，顯有誤解。 （3）系爭工程因上訴人拒絕派員會同點交，故由被上訴人委由監造顧問公司辦理清點及結算，並非由上訴人點交受領，且嗣於相關結算書中，均列有逾期罰款之項目，並已寄交上訴人（參被證8），何謂未保留？上訴人引據民法第232條、第504條規定為據，殊有不合。 （4）被上訴人為完成上訴人之未完工部分及未為缺失改善部分，已另發包施作而支付工程款，業如前述，自已受有損失，至於後續家戶接管工程與此無關，豈可執此主張被上訴人未受損害？且逾期罰款並無過高，已如前述。 （5）本件工程結算之瑕疵扣款部分，係依兩造合約第19條工程查驗之規定辦理，於驗收時為之，因本件上訴人違約不配合驗收，自得由被上訴人委由監造顧問公司辦理，故此與民法第493、494、495條之規定無涉，不生須為催告之問題，何況該等扣款事項，亦均屬不能修補之事項，更無須催告，是上訴人此之主張，顯無可採。 （6）有關民法第514條之1年期間究為何性質，固有「請求權消滅時效」與「除斥期間」二說，但依88年4月21日民法債篇修正之立法理由，已明示：「謹按本條為特別消滅時效之規定……」（被上證13），故此屬請求權消滅時效期間，已無疑義，自不生除斥期間之問題，依民法第337條之規定，上訴人自仍得主張抵銷。且本件系爭工程於86年6月23日通知終止合約後方辦理現場查驗點收，嗣於86年10月18日完成「工程終止合約部分計算說明書」及「工程結算書」初稿，即已載明扣款事項（被上證14），並於86年11月14日會議時交付上訴人（被上證15），則此時顯已行使抵銷扣款之權利，並未超過1年，上訴人主張已逾民法514條之除斥期間，亦無理由，至於被上訴人其他抵銷之請求，同理亦無超過時效，損害賠償請求權部分，更不在修正前民法514條第1項之規定範圍內。且債務不履行之請求權，亦得競合主張，尤不生消滅時效之問題。此亦有最高法院71年台上字第2996號及87年台上字第1289號判決可參（被上證16），是上訴人此之主張亦不可採。 肆、兩造主要爭點： 一、兩造不爭執事項： （一）系爭工程總工程款為129,879,572元。 （二）上訴人完成系爭工程98.57%。 （三）上訴人已領取系爭工程款共108,900,409元。 （四）系爭工程款第1期至第23期均已由被上訴人核實給付上訴人，第24期工程款上訴人尚未領取。 二、兩造爭執事項： （一）兩造系爭契約之性質？ （二）被上訴人終止契約有無理由？（終止系爭工程合約是否合法？） １、終止的依據？ ２、歸責事由？ （三）本件工程款的計算方式 １、系爭未付工程款應否按系爭工程總工程款98.57%之比例計算？ ２、實作實算？ （四）系爭工程款請求權是否罹於2年時效？（被上訴人主張本件工程款請求權罹於時效有無理由？） （五）被上訴人應否給付上訴人已進場VCP管材費用583,020元。（六）上訴人得否請求被上訴人返還設質之保證金？（被上訴人拒絕返還有無理由？） （七）被上訴人主張的瑕疵扣款及抵銷有無理由？ １、逾期罰款： （1）如何計算？ （2）是否有應審酌約定違約金過高之情形？ ２、瑕疵修補費用： （1）如何計算？ （2）另行發包（翔○公司）之費用是否全部屬於瑕疵修補？ （3）上訴人就被上訴人主張的瑕疵修補，當時被上訴人並未通知上訴人去修補，且已罹於時效有無理由？ ３、被上訴人所稱的工程預算差額是否有理由，如有理由，其工程預算差額應如何計算？ ４、被上訴人所稱的逾期監造服務費是否有理由，如有理由，其逾期監造服務費應如何計算？ 伍、兩造爭執事項之論斷： 一、兩造系爭契約之性質？ （一）按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「承攬人之報酬及其墊款之請求權，因2年間不行使而消滅」，民法第490條第1項、第127條第7款分別定有明文；且工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年不行使而消滅（參最高法院89年度台上字第831號判決）；至「所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給」，最高法院著有59年台上字第1590號判例可資參照。 （二）被上訴人將系爭工程交由上訴人承作，並約定上訴人按期估驗由被上訴人核實給付工程款（參合約第4條），乃屬一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之承攬契約無疑。 （三）兩造系爭工程合約第11條、第17條第1款之約定，系爭工程之材料機具，有由上訴人自備者，亦有由被上訴人供給者，已顯與由承攬人全部供給之「工作物供給契約」有別。 （四）兩造系爭工程性質係屬公益，具使用或經過公用或其他民眾之土地，足信上訴人所承攬之系爭工程係屬自來廠水污水系統之部分工程，此參系爭工程合約第13條「與本合約工程有關之其他工程及臨時裝置，經甲方（即被上訴人）委託其他承包商辦理時，乙方（即上訴人）應與其他承包商互相協調合作」之約定即明，足信系爭工程重在工作物之完成非工作物財產權之移轉。 （五）兩造系爭合約工程款係按工程進度逐期請求，則各期工程款之請求與給付，所需期間不長，自不生給付工程款之期間須適用較長之期間，而不能適用短期時效之問題。 二、系爭未付工程款不應按系爭工程總工程款98.57%之比例計算：上訴人主張已完成系爭工程98.57%，且為被上訴人所不爭執，被上訴人應按系爭工程總工程款98.57%計，扣除上訴人前已領取23期之工程款後，給付工程尾款予上訴人。經查：（一）上訴人承攬系爭工程，有兩造簽訂之系爭工程合約在卷可稽，則按系爭工程合約第4條付款方式之約定，上訴人請領系爭工程款應「按期以估驗表申請估驗計價，由甲方（即被上訴人）核實後給付之」；且查上訴人請領系爭工程第1期至第23期之工程款，均經被上訴人核實後給付之，亦有各期估驗計價單附卷可按，足認兩造就系爭工程付款方式，並無爭議，上訴人請求被上訴人給付之系爭工程款，自應按上開約定計價；且系爭工程第24期工程款業經被上訴人核實，惟上訴人拒絕受領，而第25期工程款雖經上訴人提出估驗單，然被上訴人尚未核實等事實，除上訴人自認在卷外，並有85年5月31日工程估驗計價單、未經被上訴人核實之85年6月1日至85年7月8日第25期工程計價書附卷可參，堪以認定上訴人已完成系爭工程之工程款，依系爭工程合約上開付款約定，仍屬未定。 （二）系爭工程估驗計價非依工程進度比例計算之，此觀之監造單位新○公司每月工程進度報表之「工程進度」百分比，與同月份工程估驗計價單核定之「進度」百分比均有差距即明；況上訴人亦自認85年2月工程進度百分比已達98.51%，然以85年5月31日第24期工程款為例，工程估驗單上進度百分比卻僅為95.30%，遠不及同年2月份之工程進度，顯見工程估驗單上之進度百分比並非工程進度百分比。被上訴人抗辯估驗計價單上「進度百分比」乃應付「工程款」與總工程款之比例，與工程進度無涉，應屬可採。上訴人請求按工程進度百分比98.57%計算工程款，自非可採。三、上訴人已進場VCP管材未經被上訴人價購： （一）上訴人主張其83年間向英國進口經檢驗合格並已進場之VCP管材，因系爭工程LP-3抽水井用地問題及民怨抗爭等因素，變更設計改採FRP管材，致無法使用，固有金門縣自來水廠84年5月22日84水仁字第43022號函稿、金門縣政府同年8月4日（84）府建字第19225號函、美○實業股份有限公司83年2月27日傳真，及經濟部商品檢驗局VCP陶管委託試驗報告附卷可稽，堪以信實。 （二）惟按系爭工程合約第6條「如因甲方（指被上訴人）變更工程，乙方（指上訴人）須廢棄已完工程之一部分或已到場之合格材料，由甲方核實驗收後，參照本合約所訂單價或訂約時料價或新議訂單價計給之」之約定，上訴人已進場無法使用之材料，須由被上訴人核實驗收後，參照合約單價或另行議訂價格後給付之。 １、系爭VCP管材尚未經兩造議定價格，有金門縣政府84年8月4日（84）府建字第19225號函所載「另價購管材部分，因非屬本工程（指土木部份）使用材料，請另案辦理」等語在卷可按。 ２、證人李○瑄雖於96年6月7日到庭證稱有將用餘之管材運到污水廠（本院卷第234頁），證人盧志權於96年7月3日亦到庭證稱有將用餘之管材運到污水廠（本院卷第249頁），然被上訴人則否認有點交驗收系爭VCP管材，佐以證人盧志權亦證稱「但是沒有實際的證據說自來水廠有點收」「他們說沒有正式驗收不能負責，他們要在正式驗收時才寫。」（本院卷第249頁）而證人陳和榮96年6月7日到庭均證稱「因為在我們工程要結算時，工程沒有做完，我們要求他（上訴人）要趕快來收尾，他們都沒有做好，且有要求他們來清點剩下的東西，他們都不來，要他們來做工程的結算他們也不來。」（本院卷第235頁），足信被上訴人主張未點收系爭VCP管材應屬可信。 （三）此外，上訴人未能提出該管材費用已依約定辦理價購之事證，是上訴人請求被上訴人支付已進場未使用之系爭VCP管材費583,020元，難認有據。 四、系爭工程款及已進場材VCP管材費均為承攬報酬，其請求權已罹於2年時效： （一）兩造系爭工程合約既非工作物供給契約，而係重在工作物之完成，並非工作物財產權之移轉，乃屬承攬契約性質，而兩造係於82年12月24日簽訂合約。本件參照上述法條規定及判例要旨，上訴人承攬系爭工程之報酬，即工程款之請求權，自應有2年短期時效之適用。至上訴人已進場之VCP管材，既係由上訴人提供，則依民法第490條第2項之規定，該等材料價額推定為承攬報酬之一部，其請求權，亦當適用承攬報酬2年短期時效之規定。 （二）因之，本件縱然認上訴人對被上訴人仍有部分工程款未領取，惟自被上訴人86年6月25日終止合約後，上訴人已得向被上訴人請求，且上訴人於86年10月20日亦曾委請律師寄發存證信函要求於文到1個月內結算給付工程款及保證金（參原審被證7），且經被上訴人之執行單位金門縣自來水廠亦已於86年12月18日寄發存證信函予上訴人，通知結算內容，並請其如有爭議，可提出說明，亦顯見兩造於86年間均已就系爭工程之工程款互為結算之表示，且上訴人亦已提出請求。 （三）然而，上訴人未於其請求後6個月內起訴，其請求權時效依民法第130條之規定，視為不中斷。上訴人於86年間既已就系爭工程款為請求，卻遲至92年8月1日（原審卷一第4頁民事起訴狀收文戳參照）始提起本件訴訟，訴請被上訴人給付工程款，顯已逾2年請求權時效；而進場VCP管材費用未經兩造議定價格已如前述，此部分縱認上訴人主張該材料費於84年間經申請核定可採，因其為承攬報酬之一部，上訴人對之請求權，亦已因2年間不行使而消滅。 五、被上訴人終止系爭工程合約應屬合法： 被上訴人主張上訴人僅完成系爭工程98.57%，且有多處瑕疵未依約修補完成，乃依據系爭工程合約第24條第2項第3款「乙方違背合約或發生變故，甲方認其不能履行合約責任」之約定，終止系爭工程合約。上訴人雖抗辯瑕疵均已修補，卻又自認被上訴人主張抵銷之瑕疵修補費用厚花紋鋼板金額244,942元，因上訴人使用之材質不符合約定，顯見上訴人確有工程瑕疵未修補；且參系爭工程合約第19條第1項，上訴人就施工材料不符者應予拆換之約定，上訴人未予拆換，即屬違背合約。又被上訴人86年6月23始通知終止合約，上訴人確早於同年月1日撤離工地，拒絕繼續施工，亦足以讓被上訴人認定上訴人有不能履行合約責任之客觀事實，是被上訴人終止系爭工程合約，應認合法。 六、上訴人不得請求被上訴人返還設質之保證金： （一）上訴人主張承攬系爭工程，依據投標須知提出3期保證金，每期存單本金均為3,137,500元，有卷附臺灣銀行83年3月30日質權設定通知書可稽，足堪信實。上訴人並主張 系爭工程無法全部完工驗收，乃可歸責於被上訴人之事由所致，且被上訴人違法終止系爭工程合約，依民法第101條第1項規定，應視上訴人已完成系爭工程，被上訴人自應返還最後一期保證金。惟查： １、系爭工程投標須知第9條第4款明文「俟全部完工，經本府（即被上訴人）正式驗收合格後，無息發還餘額，或解除履約保證責任全部。如承包商無力完成工程時，除依合約規定辦理外，本府得隨時逕行動用該項保證金（含差額保證、履約保證金），維持工程進行，承包商及保證人均不得提出異議。」 ２、上訴人僅完成系爭工程98.57%，已顯與全部完工始得返還餘額保證金之約定不符；況被上訴人雖於86年6月23日依系爭合約第24條第2項第3款規定，向上訴人表示自同年月25日起終止系爭工程合約並停工，惟上訴人卻早於同年月1日撤離工地，且據上訴人自認在卷，顯見上訴人未能完成系爭工程，非因被上訴人終止合約所致，而被上訴人究有何不正當之行為，阻止上訴人完成系爭工程，亦未見上訴人舉證，上訴人主張依民法第101條第1項「因條件成就而受不利益之，如以不正當之行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就」之規定，視為上訴人已完成系爭工程，自無可取。 ３、 又上訴人所援引最高法院90年度台上字第969號判決要旨「……末期工程款之給付及履約保證金之返還均以被上訴人合格驗收系爭餐廳為其前提要件，而被上訴人遲不驗收系爭工程，係非可歸責於上訴人，上訴人不負遲延完工之責……」，乃指完工未驗收而言，與本件系爭工程尚未完工之情形不同，上訴人比附援引自非可採。 （二）上訴人既未完成全部系爭工程，被上訴人無從驗收，並因而終止兩造系爭合約，則依上開投標須知之規定，上訴人請求被上訴人出具質權消滅通知書予台灣土地銀行股份有限公司中和分行，並將以上訴人為存款人，存單號碼588076號，存款期間83年3月20日起至84年1月30日止，存單本金3,137,500元之存單保證金返還，乃屬無理由。 陸、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付含保留款之系爭工程尾款，及進場之VCP管材費用，均已罹於時效；而請求返還設質之保證金又非有據，上訴人之請求顯無理由，又上訴人之訴既為無理由，應予駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。本件上訴人請求如聲明所示，均為無理由，應予駁回。原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨猶執前詞，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 柒、本件事證已臻明確，至於被上訴人雖預為主張以上訴人遲延完工逾期罰款及終止系爭工程合約對被上訴人應負之損害賠償等債務，與本件上訴人請求之工程款、保證金相抵銷，自與二人互負債務之抵銷要件不合，連同其他爭點暨兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。 捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。