福建高等法院金門分院 96 年度上字第 1 號 民事判決

案由

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　　 96年度上字第1號上訴人即附　連江縣政府 帶被上訴人 法定代理人　陳雪生 訴訟代理人　李家慶 律師 蕭偉松 律師 蔡步青 律師 複 代理 人　吳雅筠 律師 被上訴人即　友荃工程顧問有限公司 附帶上訴人 法定代理人　劉景聰 訴訟代理人　黃鈺華 律師 廖根遠 李筱汾 上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國96年6月4日福建連江地方法院94年度訴字第6 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，並為訴之追加，本院於98年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆佰玖拾玖萬柒仟玖佰零陸元，及其中參佰萬貳仟伍佰柒拾貳元自九十三年七月十五日起，壹佰玖拾玖萬伍仟參佰參拾肆元自九十四年四月十七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 附帶上訴、追加之訴及該部分假執行之聲請均駁回。 第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴、追加之訴部分，由被上訴人負擔。

理由

壹、程序部分： 一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文，本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於言詞辯論終結前，為附帶上訴，合於上開規定。 二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2 號、91年度台簡抗字第33號、95年度台上字第1573號裁判意旨參照）。 三、被上訴人主張兩造於民國90年4 月18日訂立「九十年度馬祖地區污水下水道系統技術審查現地修正暨監造委託服務合約書」（下稱系爭合約），約定被上訴人應提供馬祖列島南竿鄉復興村、介壽村、福沃村、清水村、北竿鄉塘岐村、莒光鄉大坪村（下稱復興村等6 村）之污水下水道工程之「設計」與「監造」服務，並依施工情形分8 期向上訴人請款。惟自第4 期服務費起，上訴人即拒絕付款，致被上訴人未能領取第4至8期之服務費。且因上訴人於履約期間多次要求被上訴人變更設計，及因春節停工等不可歸責於被上訴人之事由而展延工期，致被上訴人增加支出設計費用及監造費用。其中就變更設計增加支出之設計費用，被上訴人原係依民法第491 條承攬法律關係請求；就展延工期增加支出之監造費用，被上訴人亦係依民法第491 條承攬法律關係請求。嗣於本院就變更設計增加支出之設計費用及原審駁回其展延工期增加支出之監造費用部分，被上訴人均追加主張另依民法第 547條委任法律關係及民法第179條不當得利法律關係為相同之請求（見本院卷（二）第359、360頁），因請求之基礎原因事實同一，自無須經上訴人同意，被上訴人所為之追加應予准許。另被上訴人於本院雖主張就變更設計增加支出之設計費用及原審駁回其展延工期增加支出之監造費用部分，均變更為「類推適用」民法第491 條規定，惟「適用」或「類推適用」係就法律可否直接適用或有無法律漏洞應予填補所為之判斷，非屬訴之變更，亦無須經上訴人同意。 貳、實體部分： 一、本件被上訴人主張兩造於90年4月18日訂立系爭合約，約定被上訴人應提供復興村等6 村之污水下水道工程之「設計」與「監造」服務，並依施工情形分8 期向上訴人請款。惟自第4 期服務費起，上訴人即拒絕付款，致被上訴人未能領取第4至8期之服務費。且因上訴人於履約期間多次要求被上訴人變更設計及因春節停工等不可歸責於被上訴人之事由而展延工期，致被上訴人增加支出設計費用及監造費用。茲分別說明如下： （一）被上訴人得請求上訴人給付系爭合約第4至7期服務費新台幣（下同）3,680,000元、第8期服務費1,995,334元： １、依系爭合約第4條第1項之約定，於本件工程之第一標工程發包施工後，被上訴人即可按季提送成果報告予上訴人，並於上訴人核可報告後，請求上訴人給付第4至7期之服務費。而系爭合約第4條第1項第4至7款僅約定「工程分標第一標工程發包簽約施工」即可請款，顯見僅需復興村等 6村中「任何一村」之「任何一部分工程」發包完成並開始施工後，即可請求第4至7期服務費。至所施作之部分究係水資源回收中心之工程、抑或污水下水道之工程，均在所不問。然復興村污水下水道工程係於90年10月25日開始施工，且被上訴人分別於91年2月6日、8月5日、9 月16日、12月5 日，將第1至4季之成果報告提送上訴人，並經上訴人明示或默示同意核可，上訴人依約即負有給付第4至7期服務費之義務。惟被上訴人於91年3月5日發函請求上訴人給付第4期服務費，上訴人卻函覆表示，第4期服務費需「俟水資源回收中心工程完成發包簽約後再行報府請領」，其後並陸續依同一理由拒付第5至7期之服務費。 ２、上訴人於92年9月9日即發函表示：「三、本案經本府多次討論、簽核因合約書內計劃範圍尚未完全履行，又付款辦法中所述無法依約辦理估驗計價。今商議結果，敬請貴公司完成尚未完工之污水下水道工程後，再一併依契約與貴公司辦理付款，另相關監造費用及其他事項一併討論」，顯見上訴人已明確承諾僅須復興村等6 村之污水下水道工程全部完工，上訴人即同意給付第4 期以後之服務費，故第4 期以後之服務費之請款條件確實已變更為「復興村等六村之污水下水道工程全部完工」。而復興村等6 村之污水下水道工程已於92年11月25日全部完工，被上訴人即得請求上訴人依上開函文之承諾給付第4至8期之服務費。 ３、退步言之，縱認兩造無變更請款條件之合意，依系爭合約第4 條第1項第8款約定，於復興村等六村之污水下水道工程全部完成驗收，且水資源回收中心之排水達到環保署之排放水海洋標準時，被上訴人即可檢附竣工圖，請求上訴人給付第8期之服務費。然至93年8月11日，除復興、介壽、清水、福沃及塘岐水資源回收中心工程外，復興村等 6村之污水下水道工程均已驗收結算完畢，被上訴人確實已將水資源回收中心工程之設計履行完畢，且大坪村之水資源回收中心業已完工，其排放水已達環保署之排放水海洋標準，其他5 村之水資源回收中心工程之所以不符合上開「水資源回收中心之排水達到環保署排水標準」之請款條件，純係因上訴人怠於進行後續發包等作業，致水資源回收中心工程未能施作所致，為可歸責於上訴人之事由，上訴人不得以此可歸責之事由，致請款條件未成就，拒絕給付第4至8期之服務費，且因上訴人惡意阻止條件成就，依民法第101條第1項之規定視為條件已成就，被上訴人自得請求上訴人給付第4至8期之服務費。 （二）被上訴人得請求上訴人給付因變更設計而增加支出之設計費用，共計1,275,515元： 上訴人於系爭合約訂立後即不斷要求被上訴人變更復興村等6 村污水下水道工程之設計，惟因上開變更設計之結果，不但增加承包商施工之成本，被上訴人亦因必須一再修改設計之內容，而將工作人數自約定之每月23人增加至31人，並增加支出資料收集費、電腦製圖費、差旅費等相關費用，共計1,275,515 元，此部分增加之費用，係因上訴人之要求所致，且除原先之污水下水道工程外，另有土木、美化市容及擋土牆等工程項目，非屬系爭合約範疇，是被上訴人無論類推適用民法第491 條規定、機關委託技術服務廠商評選及計算辦法第19條第1項規定、民法第547條規定甚或民法第179 條規定，均得請求上訴人給付，並選擇其一判決即可。 （三）被上訴人得請求上訴人給付因展延工期而增加支出之監造費用，共計7,047,028元： 兩造訂約後，因有村民提議為避免春節期間開挖造成不便，上訴人乃要求停工；開挖前上訴人未協調自來水廠及電信公司，致為配合自來水管線更新工程及電信管線地下化工程同時施工而暫時停工；上訴人用地徵收遲延，以致於徵收土地完成前無法施工；及上訴人多次要求變更設計等可歸責於上訴人之事由，致承包商之施工工期大幅展延，各村展延之工期自287天至667天不等，被上訴人之監造工期亦隨之順延。因上開展延工期之情形確實可歸責於上訴人，故就被上訴人於上開展延工期期間繼續派駐人力監工，而額外支出之監造費用部分，被上訴人得依系爭合約第4條第4項之約定請求上訴人給付。而被上訴人因展延工期增加之監造工期，應自約定最晚完工日期之91年10月14日，算至復興村等6村全部驗收完畢之93年8月，共計展延22個月，增加支出7,047,028 元之監造費用，且除原先之污水下水道工程外，另有土木、美化市容及擋土牆等工程項目，非屬系爭合約範疇，自不受系爭合約第4條第4、5 項約定，受限於原監造費用百分之20，是被上訴人無論類推適用民法第491條規定、民法第547條規定甚或民法第 179條規定，均得請求上訴人給付，並選擇其一判決即可。 （四）利息請求部分： 從而，上訴人應給付之金額共計13,997,877元，其中12,002,543 元，被上訴人已於「公共工程委員會有關本合約履約爭議調解案件」調解申請書中，對上訴人為催告，依民法第229條第2項之規定，自該調解申請書繕本送達於上訴人之93年7 月14日翌日起，上訴人即應負遲延責任，依民法第233條第1項之規定，被上訴人得請求自93年7 月15日起算至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 至其餘之1,995,334元即系爭合約第8期服務費部分，則自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 （五）聲明求為判決： １、上訴人應給付被上訴人13,997,877元及其中12,002,543元自93年7月15日起，其中1,995,334元自起訴狀繕本送達上訴人翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ２、被上訴人願供擔保請准宣告假執行。 二、上訴人答辯則以： （一）被上訴人請求第4期至第8期之服務費，並無理由： １、兩造並無變更契約之合意： 系爭合約第11條已明文約定：「本契約如有窒礙難行處或因工作項目、期程、費用調整，應經雙方同意後並經甲方（即上訴人）依程序報准後始得修正或補充，並應按有關法令辦理。」可知系爭合約須經雙方同意後，經上訴人依程序報准後始得修正或補充，並應按有關法令辦理。而被上訴人從未發函要求上訴人踐行變更契約程序以辦理契約變更，且上訴人92年9月9日連工務字第0920022744號函覆內容，亦從未提及將辦理系爭合約有關付款條件之變更，更無同意將第4 期以後之各期服務費之請款條件變更為「復興村等六村之污水下水道全部完工」等文字，無從認定兩造業已同意將系爭合約第4條第1項第3 款「提送修正細部設計各分標完成發包契約」之要件，變更為「復興村等六村之污水下水道全部完工」。 ２、被上訴人未依約履行系爭合約第4條第1項第3 款「提送修正細部設計各分標完成發包簽約」請領第3 期款之要件，依約即不能請求以下各期之費用： （１）依系爭合約第4 條約定各期服務費之付款辦法，上訴人係依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第26條之規定：「廠商之服務費用，得於契約規定於訂約後預付一部分，其餘按月或分期支付。但各次付款金額及條件應予訂明」。據以訂定系爭合約第4 條各款之付款條件，明訂上訴人給付被上訴人服務費若干百分比，各款條文最末並加註有「（累計）」，其意係指被上訴人須完成上一期服務費之請領要件，且上訴人核付後，被上訴人始得於達成下一期款之請領要件時，向上訴人申請給付當期服務費，故上一期請領要件之完成，係請領下一期服務費之前提要件。縱上訴人考量整體公共建設之推動，同意被上訴人在水資源回收中心完成細部設計並發包前領取系爭合約第3 期款，惟並未免除被上訴人應儘速完成設計，且最遲於91年9月6日前完成送審之義務，更未排除階段性付款應俟前階段工作全部完成，始得請領下一階段款項之要求。而被上訴人水資源回收中心細部修正設計既未能通過內政部營建署之審查，致無法完成發包，進而未能成就第3 期服務報酬請領要件，應係可歸責於被上訴人之事由，並非上訴人延誤發包。 （２）系爭契約第4期至第7期款之請款條件為：「第一標工程發包簽約施工後三個月提送成果季報告…」，此成果報告係指施工監造部分，若水資源回收中心未順利發包，被上訴人無從監造，如何統計馬祖地區污水下水道系統計畫執行之相關數據及分析執行成果以撰寫成果報告，被上訴人並無理由請求給付第4期至第8期款。 ３、水資源回收中心工程無法發包不可歸責於上訴人： （１）被上訴人未依約將清水村、介壽村及塘岐村之修正設計圖說供上訴人審查： 依91年11月14日會議結論，上訴人已明確要求被上訴人將設計圖說依所有意見修正，並於91年11月30日前將所有修正圖說送上訴人辦理，被上訴人則於91年11月30日以友連污水資字第911130號函提出，該函主旨為「南竿鄉福沃村、復興村水資源回收中心工程修正設計圖說一式五份，請貴府函查」，可知其僅提出南竿鄉福沃村、復興村兩村之水資源回收中心設計圖說，並無清水村、介壽村及塘岐村部分；且上訴人雖未對被上訴人行使契約解除權，或扣罰違約金，甚或將復興村、福沃村之修正設計圖說陳報內政部營建署備查，非即謂上訴人已收受清水村、介壽村及塘岐村等三村修正設計圖說。 （２）福沃村、復興村之水資源回收中心未經內政部營建署核定通過： 依上訴人92年4月8日連工務字第0920006869號函說明第2點明確記載：「有關貴公司九十二年三月七日所送『復興、福沃水資源回收中心設計圖說』本府初審後已轉陳營建署，待其同意即可進行發包作業」，足證被上訴人係於92年3月7日始送交復興、福沃水資源回收中心設計圖說，顯已逾越91年11月30日之期限。另營建署92年5月5日營署環字第0922907046號函主旨為；「貴府辦理九十二年度『南竿福沃村、復興村水資源回收中心』設計工作及委外代操作案，備查，復請查照」，並未「核可」；復因被上訴人始終未送達福沃村及復興村污水處理廠設計圖說及委外代操作契約等資料，致福沃村、復興村水資源回收中心未能獲營建署核定。 （３）被上訴人提出之水資源回收中心之細部設計，僅大坪村已獲核定並完工，其餘均未獲上訴人審查核可及營建署審查通過： 系爭契約工作內容部分因涉及上訴人申請內政部營建署補助經費，故須先將工程建設計畫送營建署審查，依「內政部營建署補助直轄市及縣 (市) 政府辦理下水道建設計畫作業要點」第6 點規定，本工程修正細部設計必須先通過營建署之審核通過始可謂完成，該署始可分年編列補助經費，上訴人方得據以發包工程。惟被上訴人之修正細部設計於91年8 月19日在營建署召開之「南竿、介壽、復興、福沃、清水及北竿塘岐水資源回收中心工程」修正設計審查會上，並未通過與會委員之審查，與會委員乃要求被上訴人應依審查意見於91年9月6日修正完成並送各委員及連江縣政府。嗣營建署復於91年11月14日召開第二次審查會議，會議結論復再要求被上訴人應於91年11月30日依所有委員之審查意見，完成細部設計修正，設計完成後先行發包復興及福沃村；惟被上訴人並未遵期提出修正案，經上訴人多次催促履約，被上訴人並未置理。92年2 月25日上訴人召開「南竿福沃、復興村污水處理中心工程審查會」，會議結論再請被上訴人將福沃村及復興村污水處理廠設計圖說及委外代操作契約整理後送上訴人，以利上訴人送營建署核備辦理發包作業。上訴人並於92年3 月22日行文營建署請准予同意並補助該工程發包經費，然函文中之附件資料（即福沃村及復興村污水處理廠設計圖說及委外代操作契約），則由被上訴人代送，惟被上訴人並未送達附件資料，致該公文遭營建署退文，致福沃村、復興村水資源回收中心未能獲營建署核定。另介壽村、清水村、塘岐村等三村之水資源回收中心細部設計，被上訴人亦均未能提出細部設計之修正，以致水資源回收中心之設計未獲營建署核定。 （４）水資源回收中心工程無法發包不可歸責於上訴人： 被上訴人並未完成所有之水資源回收中心之細部修正設計，亦未取得環保機關之排放標準核可，第8 期款依約即不得請求。而上訴人於獲得營建署指示後，即迅速辦理「馬祖地區福沃村水資源回收中心新建工程」招標作業，惟因投標家數不足流標，雖於93年1月5日再度招標，仍未順利發包，足證上訴人絕無怠於發包、簽約、施工作業之情形。且退步言之，縱認水資源回收中心工程無法發包係可歸責於上訴人之事由所致，然此僅涉及是否有違反契約約定之問題，系爭合約之各期付款條件並不因此發生條件成就之效果。 ４、被上訴人對於第4至8期服務費之請求權已因罹於時效而消滅： （１）依系爭契約第4條第1項第4款約定，第4期服務報酬，自被上訴人提送第一季成果報告後即得請求，是本件縱依被上訴人主張於91年2月6日提出第一季成果報告，其第4 期服務報酬請求權於93年2月6日即已罹於消滅時效。嗣被上訴人依政府採購法提出調解聲請之日期為93年 7月6日，不生時效中斷之效果。 （２）第5至7期之服務費部分，縱依被上訴人主張，已分別於91年8月5日、91年9 月16日及91年12月15日提出第二、三、四季成果報告書，其消滅時效亦分別至93年8月5日、93年9 月16日及93年12月15日即已屆期。被上訴人雖於93年7月6日提出調解聲請，中斷時效進行，惟兩造並未達成合意，調解不成立確定，依民法第129條第2項第2款及第133條規定，消滅時效視為不中斷，是被上訴人第5至7期服務報酬請求權亦均已罹於時效而消滅。 （二）被上訴人請求因變更設計而增加支出之設計費用，並無理由： １、依系爭合約第2條第1項第12款約定，被上訴人設計部分之服務內容包括「配合現地及家戶要求變更設計相關事宜。」；第7 條約定：「二、工程期限間甲方認為乙方設計不妥，或有必要之局部變更設計，或法規變更需修正時等，乙方應隨時配合，並按規定期限提供變更設計圖說等，不得異議」。是被上訴人本應配合上訴人之要求，依修正之意見變更設計圖說，待上訴人審查同意後，始認為已履行設計部分之義務，故未經上訴人審核同意前，修正設計而支出之費用，本應由被上訴人自行吸收，無請求上訴人負擔之理。 ２、依系爭合約第2條第1項第12款約定，被上訴人設計部分之服務內容包括「配合現地及家戶要求變更設計相關事宜」，可知所謂「土木、美化市容及擋土牆」等工程項目，係配合現地及家戶要求變更設計，屬於被上訴人之工作範圍，非如被上訴人所稱之「額外工程」，自不得類推適用民法第491 條及依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第19條之規定請求。 ３、被上訴人依系爭合約係進行工程之設計，屬「技師」之報酬，被上訴人並未舉證證明上訴人是否曾委任被上訴人辦理變更設計，並同意給付因變更設計所增加之設計費用，自無民法第547條規定之適用。 ４、被上訴人主張之「土木、美化市容及擋土牆」等工程項目，屬於系爭合約第2條第1項第12款約定之工作範圍，被上訴人自應依約施作，非無法律上之原因，被上訴人亦不得依民法第179條不當得利規定請求。 （三）被上訴人請求因延展工期而增加支出之監造費用，亦無理由： １、被上訴人請求延展工期之監造費用，有違系爭合約之約定： （１）被上訴人未能證明施工期間係因非可歸責於己之事由，致順延監造工期。另被上訴人對於因展延工期所生之監造費用，並未提出實支單據供上訴人審核，且被上訴人所提薪資印領清冊及扣繳憑單，僅能證明此段期問該人員受僱於被上訴人，無法證明該人員此段期間實際於工地執行監造工作，故被上訴人實無從證明受領薪資之人員確有於現場實際出工之事實。 （２）原判決既依服務建議書第捌章之設計費用及監造費用比例，計算出系爭合約之設計費用為3,240,484 元、監造費用為5,959,516 元，並確認因復興、介壽、清水、福沃及塘岐水資源回收中心工程並未施作（按全部工程總額289, 824,868元，已完成工程總額165,860,562元，即已施作工程比例為165,860,562　/289,824, 868 ＝57.22%），被上訴人亦無提供監造之服務，僅得請求已施作工程部分之監造費用。故縱認被上訴人得請求已施作工程部分之監造費用（上訴人仍予以否認），亦應以系爭合約所有監造費用5,959,516 元，按已施作工程之比例計算，即被上訴人所得請求之監造費用至多應僅有3,410, 503元（即5,959,516×57.22%＝3,410,503）。乃原判決竟認上訴人應給付被上訴人第1期至第7期服務費之全部，其中已包括之監造費用達4,171,661 元（即監造費用總額之70%，5,959, 516×70%＝4,171,661） ，再加計第8 期監造費用，按已施作工程比例計算之監造費用1,023,189元（即5,959,516　×30%×57.22%＝ 1, 023,189），共計5,194, 850元，已遠超出上開按已施作工程比例計算之監造費用3,410,503元。 ２、縱被上訴人得請求展延工期增加支出之監造服務費用（上訴人仍否認），依約仍應以原監造服務費百分之20為上限： （１）依系爭合約第4條第4項、第5 項約定：「施工期間因非可歸責於乙方（即被上訴人）之事由，至順延監造工期，應按延長月數與監造人數報甲方（即上訴人）核定後按月計法另行議定之。」、「前項所增加支付之監造服務費，以原監造服務費百分之二十為上限」。限於因非可歸責於被上訴人之事由延展監造工期時，被上訴人始得按延長月數與監造人數報上訴人核定後按月計法另行議定監造費用，惟仍應以原監造服務費百分之20為上限。倘係可歸責於被上訴人之事由所致者，則被上訴人自無請求增加監造費用之理。惟上開土木、美化市容及擋土牆等工程項目確屬系爭合約約定之工作範圍，已如前述。自受百分之20上限之拘束，無從類推適用民法第 491條第1項之規定。 （２）系爭合約非屬委任法律關係，被上訴人亦未舉證證明上訴人是否曾委任被上訴人辦理變更設計，並同意給付因變更設計所增加之監造費用，自無民法第547 條規定之適用。 （３）系爭合約已明訂追加監造費用之程序及要件，而被上訴人施作上開工作項目時，系爭合約仍有效存續，非無法律上之原因，亦無民法第179 條不當得利規定之適用。（四）上訴人得以被上訴人遲至91年10月23日始送達修正設計，扣款34萬元： １、被上訴人違反系爭合約約定之期程： 依系爭合約第8條第2項、第7條第2項約定，倘上訴人認被上訴人提出之設計有修正之必要時，被上訴人即應配合，並應於期限內完成，則上訴人所定之期限亦應認為屬規劃設計合約規定之期程。是被上訴人無故延誤上訴人所定期限時，仍應負系爭合約第8條第2項之遲延責任。本件被上訴人既出席營建署91年8 月19日審查會議，倘被上訴人認會議決議對其不利，當可立即提出異議，並要求記載於會議紀錄內，然被上訴人當場並未提出，堪認已同意要求其於91年9月6日前提出修正設計圖說之決議，詎被上訴人遲至91年10月23日始提出，顯已違反該決議之內容，並有違系爭合約第7條第2項之約定，自應依系爭合約第8條第2項負遲延責任，上訴人得據以扣罰340,000元。 ２、被上訴人不得以上訴人未依約給付服務費為由，行使同時履行抗辯權： 被上訴人有先提出修正設計圖說之義務，與服務費用應否給付並無同時履行之關係，被上訴人並無同時履行抗辦之權利。另不論被上訴人有無行使同時履行抗辯之權利，然被上訴人至91年10月23日提出修正設計圖說時，亦從未對上訴人主張行使同時履行抗辯。 ３、上訴人因被上訴人遲延提送修正設計而受有損害： 系爭契約第8條第2項約定之逾期罰款係屬懲罰性違約金之性質。且縱認該約定係屬損害賠償額預定性質之違約金，亦係兩造以契約事先預定於被上訴人發生給付遲延之情況下所生損害之賠償總額，僅需被上訴人有遲延給付之情事發生，上訴人即得本於違約金之約定請求被上訴人賠償，無須審酌債權人是否因此受有損害或受損害之程度。另系爭合約第8條第2項既約定每逾一日扣罰服務成本加工費法總額千分之1 ，且罰款上限不得超過該項服務費百分之20，顯已衡量上訴人實際上所受之積極損害及消極損害，並無過高。 三、原審為被上訴人一部有理由，一部無理由之判決，判決上訴人應給付被上訴人6,527,237元，及其中4,531,903元自93年7月15日起，1,995,334元自94年4 月17日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就原審駁回部分提起附帶上訴，附帶上訴聲明：（一）原判決關於駁回被上訴人後開第二項聲明部分廢棄。（二）上開廢棄部分，上訴人應給付被上訴人7,470,640元，及自93年7月15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三）被上訴人願供擔保請准宣告假執行。上訴人附帶上訴答辯聲明：（一）附帶上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項：（見本院卷（二）第282頁） （一）兩造於90年4 月18日簽訂「九十年度馬祖地區污水下水道系統技術審查現地修正暨監造委託服務合約書」，由被上訴人就連江縣南竿鄉復興村、介壽村、福沃村、清水村、北竿鄉塘岐村、莒光鄉大坪村污水幹管、巷道連接管、家戶連接管及處理槽等相關設施及被告臨時交辦之污水相關設施提供技術審查、現地修正暨監造等服務。本件依服務建議書第捌章約定之設計費用為3,834,000 元、監造費用為7,050,880元，經依契約總價9,200,000元之比例調整後，設計費用為3,240,484元、監造費用為5,959,516元，而「水資源回收中心」工程即為系爭合約第1 條所載之「處理槽」設施，屬本件合約約定之工程項目之一等情，為兩造所不爭執，並有系爭合約、開標議價比價單附卷可稽（見原審卷（一）第28至47頁）。 （二）上訴人已給付第1至3期款予被上訴人，而被上訴人於91年2月6日、8月5日、9月16日、12月5日提交第1至4季之成果報告，其中第1季、第2季之成果報告獲得上訴人函覆核可，被上訴人並於91年3月5日向上訴人請領第4期款920,000元，惟上訴人於91年3 月21日以「俟水資源回收中心工程完成發包簽約後再行報府請領」為由而未給付等情，為兩造所不爭執，並有上訴人91年1 月14日（91）連建工字第01045號函（見原審卷（一）第59頁）、被上訴人91年2月6 日友連污水字第910206號函、91年8月5日友連污水字第910805號函、91年9月16日友連污水字第910916 號函、91年12月5日友連污水字第911205 號函（見原審卷（一）第49至52頁）、上訴人91年2月26日連建工字第02842號函、91年8月26日連建工字第0910016422號函（見原審卷（一）第53至54頁）、被上訴人91年3月5日友連污水字第910305號函（見原審卷（一）第55至57頁）、上訴人91年3 月21日連建工字第0910004380號函（見原審卷（一）第58頁）在卷可稽。 （三）復興村等6 村之污水下水道工程於92年11月25日完成，並於93年8月該6村之污水下水道工程及大坪村之水資源回收中心工程均已驗收結算完畢，且大坪村之水資源回收中心之排放水達到環保署之排放水海洋標準，而復興、介壽、清水、福沃及塘岐水資源回收中心工程仍未完工等事實，為兩造所不爭執，並有工程採購合約、驗收紀錄、上訴人93年9月27日連工務字第0930025481 號函（見原審卷（一）第65至91頁）為憑。 （四）被上訴人於91年5 月29日將復興、介壽、清水、福沃及塘岐等5 村之水資源回收中心工程之設計圖說檢送上訴人，經91年8 月19日於內政部營建署之審查會議，決議請被上訴人於91年9月6日前將修正設計完成並提送各委員，被上訴人於91年10月22日將修正後之設計圖說檢送上訴人，於91年11月14日在內政部營建署之修正設計審查會做成「三、設計圖說依委員所有意見修正，並於11月30日前將所有修正送府辦理。若無法完成則以解約方式處理，並移送工程會檢討相關責任。四、設計完成後先行發包復興村及福沃村，兩案一併發包」之決議，被上訴人於91年11月30日檢送福沃村、復興村水資源回收中心工程修正設計圖說，並擬請上訴人同意先就福沃及復興村（誤載為清水村）水資源回收中心修正設計圖說徵詢審查委員之意見，並取得審查委員書面審核同意文件，先行辦理公告招標事宜，另請求將清水村、介壽村及塘岐村水資源回收中心修正設計圖說排定審查期程。於92年2 月25日之審查會議中，上訴人原則同意關於福沃村、復興村之水資源回收中心工程依該設計辦理，上訴人於92年4月8日函覆被上訴人「有關貴公司92年3月7日所送『復興、福沃水資源回收中心設計圖說』本府初審後已轉陳營建署，待其同意即可進行發包作業。」並於92年4 月16日函請內政部營建署同意並補助該工程發包經費，內政部營建署於92年5月5日函覆對「南竿福沃村、復興村水資源回收中心」設計工作及委外代操作案，同意備查等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人91年5月29日友連污水字第910529號函（見原審卷（一）第103至104頁）、91年8月19日會議紀錄（見原審卷（一）第92至93頁）、被上訴人91年10月22日友連污水資字第911022號函（見原審卷（一）第105 頁）、91年11月14日會議紀錄（見原審卷（一）第106至108頁）、被上訴人91年11月30日友連污水資字第911130號函（見原審卷（三）第22頁）、92年2 月25日會議紀錄（見原審卷（三）第169至170頁）、上訴人92年4月8日連工務字第0920006869號函（見原審卷（一）第109頁）、上訴人92年4月16日函（見原審卷（三）第171至172頁）、內政部營建署92年5月5日營署環字第0922907046號函（見原審卷（一）第110 頁）在卷足憑。 （五）兩造對於卷附之書證資料不爭執。 五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1 項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷（二）第 282頁） （一）被上訴人請求第4期至第8期之服務費，有無理由？ １、如被上訴人未依約履行系爭合約第4條第1項第3 款「提送修正細部設計各分標完成發包簽約」請領第3 期款之要件，是否即不能請求以下各期之費用？ ２、兩造是否曾同意將系爭合約第4條第1項第3 款「提送修正細部設計各分標完成發包簽約」之要件，變更為「除水資源回收中心工程外，各分標完成發包簽約」？ ３、水資源回收中心工程無法發包是否可歸責於上訴人？ ４、被上訴人對於第4期至第8期服務費之請求權是否因罹於時效而消滅？ （二）被上訴人請求因變更設計而增加支出之設計費用，有無理由？ １、追加設計費用之請求是否合於系爭合約之約定？亦即系爭合約第4條第4、5 項之約定，是否僅限於監造費用之追加，而不包括設計費用在內？ ２、增加支出設計費用，是否可歸責於被上訴人？ ３、被上訴人請求之金額是否適當？ ４、被上訴人請求因變更設計而增加支出之設計費用是否因罹於時效而消滅？ （三）被上訴人請求因延展工期而增加支出之監造費用，有無理由？ １、延展監造工期，是否可歸責於被上訴人？ ２、增加支出之監造服務費，是否以原監造服務費百分之20為上限？ ３、請求之金額是否適當？ ４、被上訴人請求因延展工期而增加支出之監造費用是否因罹於時效而消滅？ （四）上訴人以被上訴人遲至91年10月23日始送達修正設計，扣款34萬元，有無理由？ １、被上訴人有無違反合約約定之期程？ ２、被上訴人得否以上訴人未依約給付服務費為由行使同時履行抗辯權？ ３、上訴人是否因被上訴人遲延提送修正設計而受有損害？ 六、被上訴人請求第4期至第8期之服務費，有無理由？ （一）如被上訴人未依約履行系爭合約第4條第1項第3 款「提送修正細部設計各分標完成發包簽約」請領第3 期款之要件，是否即不能請求以下各期之費用？ １、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。 ２、系爭合約第4條第1項約定：「付款辦法：（一）第一期款：雙方簽約完成後，乙方（即被上訴人）派駐人員報到後給付服務費總額百分之五。（二）第二期款：乙方提送各分標修正細部設計經甲方（即上訴人）審查核可後及印製污水下水道宣導品經甲方核可後，甲方給付乙方服務費百分之二十（累計）。（三）第三期款：乙方提送修正細部設計各分標完成發包簽約後，甲方給付乙方服務費百分之三十（累計）。（四）第四期款：工程分標第一標工程發包簽約施工後三個月內提送成果季報告，經甲方核可後給付服務費百分之四十（累計）。（五）第五期款：施工後六個月提送第二季成果報告，甲方核可後給付服務費百分之五十（累計）。（六）第六期款：施工後九個月提送第三季成果報告，甲方核可後給付服務費百分之六十（累計）。（七）第七期款：施工後十二個月提送第四季成果報告，甲方核可後給付服務費百分之七十（累計）。（八）第八期款：各分標工程變更設計全部完成驗收結算及設計之污水處理槽其排放水經環保署認證單位或本縣衛生局認可需達當年度環保署排放水海洋標準，並將竣工圖繪製報本府核可後給付服務費百分之一百（累計）」。係以簽約、提送各分標修正細部設計、審查核可、各分標完成發包簽約、第一標工程發包簽約施工後每3 個月提送成果報告及各分標工程全部完成驗收結算為各期付款之條件，並有其階段性及一貫性，尤其第3 款既已明訂「各分標完成發包簽約」，並與第4 款之「工程分標第一標工程發包簽約」相互對應以觀，堪認當事人於訂約當時即要求必待各分標均完成發包簽約後始開始施工，並於施工後每季核算服務費；又各期給付之服務費金額係以總額之比例逐漸遞加，並非個別約定一定之比例，倘若各期之給付要件個別互無連貫，僅需約定各期按服務費之一定比例為計算即可，以避免將來計算各期服務費之困難，尚無需採累計計算之方式，是由系爭合約之文字既已表示被上訴人請領各期款項，必須先行履行前期之給付要件，則被上訴人如未依約履行系爭合約第4條第1項第3 款「提送修正細部設計各分標完成發包簽約」請領第3 期款之要件，原則上即不能請求第4期以下各期之費用。 （二）兩造是否曾同意將系爭合約第4條第1項第3 款「提送修正細部設計各分標完成發包簽約」之要件，變更為「除水資源回收中心工程外，各分標完成發包簽約」？ １、被上訴人主張上訴人於92年9月9日曾發函表示僅需被上訴人完成尚未完工之污水下水道工程後，即依契約辦理付款事宜，顯見上訴人已承諾僅須復興村等6 村之污水下水道工程全部完工，上訴人即同意給付第4 期以後之服務費，故第4 期以後之服務費之請款條件確實已變更為「復興村等六村之污水下水道工程全部完工」。上訴人則否認有變更系爭合約服務費之付款條件。 ２、本件被上訴人曾於92年8月21日發函被上訴人，就請領第4至7期服務費之事項為補充陳訴，復於92年8月22日再次發函被上訴人就合約疑義提出說明，經上訴人於92年9月9日函覆上訴人：「二、貴公司於90年4 月18日簽訂之『90年度馬祖地區污水下水道系統技術審查現地修正暨監造委託服務合約書』，目前復興村、福沃村及清水村污水下水道已完工，介壽村、大坪村與塘岐村污水下水道已近竣工。三、本案經本府多次討論、簽核因合約書內計畫範圍尚未完全履行，又付款辦法中所述無法依約辦理估驗計價。今商議結果，敬請貴公司完成尚未完工之污水下水道工程後，再一併依契約與貴公司辦理付款，另相關監造費用及其他事項一併討論。四、如貴公司未能依約善盡合約內容辦理本項工程，則本府無法確認貴公司誠信問題，將依合約辦理」等情，有被上訴人92年8月21日友連污水字第920821號函（見外放證物編號2，90年度馬祖地區污水下水道系統技術審查現地修正暨監造委託服務案，水資源回收中心工程及請款函文冊二編號102）、被上訴人92年8月22日友連污水字第920822號函（見外放證物編號2 ，90年度馬祖地區污水下水道系統技術審查現地修正暨監造委託服務案，水資源回收中心工程及請款函文冊二編號103 ）、上訴人92年9月9日連工務字第0920022744號函（見原審卷（一）第63至64頁）附卷可稽，其中被上訴人92年8 月21日函主旨即表明係為請領第4至7期服務費為補充陳訴；92年 8月22日函亦表明被上訴人自91年2 月起即未曾支領服務費，且展延工期所增加之監造費，請求上訴人函覆合約疑義，上訴人乃針對被上訴人上開函文回覆，而由上訴人上開92年9月9日函文關於「目前復興村、福沃村及清水村污水下水道已完工，介壽村、大坪村與塘岐村污水下水道已近竣工」之記載，已先確認本件工程完工之部分；再該函文關於「本案經本府多次討論、簽核因合約書內計畫範圍尚未完全履行，又付款辦法中所述無法依約辦理估驗計價。今商議結果，敬請貴公司完成尚未完工之污水下水道工程後，再一併依契約與貴公司辦理付款，另相關監造費用及其他事項一併討論完工之污水下水道工程後，再一併依契約與貴公司辦理付款」之記載，堪信上訴人係因系爭合約內計畫範圍尚未完全履行，無法依系爭合約原訂付款辦法辦理估驗計價，致無從給付被上訴人第4至7期之服務費，然經上訴人商議結果，同意被上訴人於完成上開尚未完工之污水下水道工程後，即一併依系爭合約辦理後續付款事宜，並針對被上訴人所提展延期間增加之監造費一併討論。而上訴人為避免被上訴人未依約履行，遂在上開函文註明「如貴公司未能依約善盡合約內容辦理本項工程，則本府無法確認貴公司誠信問題，將依合約辦理」等文字。準此，上訴人已同意被上訴人僅須完成污水下水道工程，即得請求上訴人給付各期之服務費，則第4 期以後之各期服務費之請款條件業經上訴人同意變更為「復興村等六村之污水下水道工程全部完工」，否則上訴人無庸在其函文中先交待何處污水下水道尚未完工，復敘述何以無法辦理估驗計價，最後方註明「敬請貴公司完成尚未完工之污水下水道工程後，再一併依契約與貴公司辦理付款」，僅須在其函文記載「敬請貴公司依契約辦理，並依契約與貴公司辦理付款」即可。 ３、上訴人雖另以兩造未踐行系爭合約第11條所訂之變更契約程序，不生變更效力；且本件工程係由內政部營建署補助，應經其核准後始得變更付款條件等語置辯。惟上訴人上開函文既同意被上訴人僅須完成污水下水道工程，即得請求辦理付款，被上訴人亦依此約定請求付款，足徵兩造對原先合約所訂付款辦法，業已合意變更，不因有無踐行系爭合約第11條所訂之變更契約程序而有所影響，且被上訴人上開92年8月21日函文說明第4項亦表明依系爭合約第11條請求上訴人修正合約，上訴人遂以92年9月9日函文回覆，亦堪認上訴人同意變更。又本件工程縱係由內政部營建署補助，然內政部營建署既非系爭合約之當事人，系爭合約復無應經內政部營建署核准後始得變更付款條件之約定，當無庸經其同意始得變更，上訴人此部分所辯，尚有未合。 （三）水資源回收中心工程無法發包是否可歸責於上訴人？ １、上訴人既以上開92年9月9日公函同意被上訴人僅須完成污水下水道工程，即得請求上訴人給付後續各期之服務費，則就水資源回收中心工程無法發包是否可歸責於上訴人之爭點，雖非屬被上訴人可否請求上訴人付款之要件，然因系爭合約第2 條約定，被上訴人服務內容包括工程「設計」與「監造」服務，則就被上訴人是否已依約完成設計服務，仍影響其後續各期服務費得請求之數額，自有審酌之必要。 ２、上訴人辯稱被上訴人未將清水村、介壽村及塘岐村之修正設計圖說供上訴人審查，且其提出之水資源回收中心之細部設計，僅大坪村已獲核定並完工，福沃村及復興村未獲內政部營建署審查通過，水資源回收中心工程無法發包不可歸責於上訴人。 ３、被上訴人於91年5 月29日將復興、介壽、清水、福沃及塘岐等5 村之水資源回收中心工程之設計圖說檢送上訴人，經91年8 月19日於內政部營建署之審查會議，決議請被上訴人於91年9月6日前將修正設計完成並提送各委員，被上訴人於91年10月22日將修正後之設計圖說檢送上訴人，於91年11月14日在內政部營建署之修正設計審查會做成「三、設計圖說依委員所有意見修正，並於11月30日前將所有修正送府辦理。若無法完成則以解約方式處理，並移送工程會檢討相關責任。四、設計完成後先行發包復興村及福沃村，兩案一併發包」之決議，被上訴人於91年11月30日檢送福沃村、復興村水資源回收中心工程修正設計圖說，並擬請上訴人同意先就福沃及復興村（誤載為清水村）水資源回收中心修正設計圖說徵詢審查委員之意見，並取得審查委員書面審核同意文件，先行辦理公告招標事宜，另請求將清水村、介壽村及塘岐村水資源回收中心修正設計圖說排定審查期程等情，為兩造所不爭執，其中依被上訴人91年11月30日友連污水資字第911130號函（見原審卷（三）第22頁）說明四之內容所示，被上訴人已依91年11月14日之會議紀錄遵期提出修正之設計圖說，並請上訴人先就福沃村及復興村（誤載為清水村）部分徵詢審查委員意見及同意後，先行辦理公告招標，至清水村、介壽村及塘岐村部分則請上訴人再次排定審查期程。且依91年11月14日在內政部營建署之修正設計審查會決議：「三、設計圖說依委員所有意見修正，並於11月30日前將所有修正送府辦理。若無法完成則以解約方式處理，並移送工程會檢討相關責任」（見原審卷（一）第107至108頁）。業已明確表示被上訴人如未於91年11月30日前將所有修正設計圖說（即包含清水村、介壽村及塘岐村部分）提出予上訴人，上訴人即可解約，並移送公共工程委員會檢討相關責任，倘被上訴人並未提出清水村、介壽村及塘岐村之修正設計圖說，上訴人身為政府機關，豈有可能未依上開決議內容採取任何處置，堪認被上訴人已提出清水村、介壽村及塘岐村之修正設計圖說供上訴人審查。又被上訴人既已請求就清水村、介壽村及塘岐村部分另定審查期程，然依卷內證據資料無法證明上訴人曾就此召開審查會議或為其他處理，則被上訴人既已提出該3 村之修正設計圖說，並請求上訴人排定審查期程，惟上訴人卻未為任何處置，致該 3村之水資源回收中心修正設計圖說無法經上訴人初審及內政部營建署之審查而發包施作，應認係可歸責於上訴人之事由所致，上訴人此部分所辯，尚無可採。 ４、兩造於92年2 月25日之審查會議中，上訴人原則同意關於福沃村、復興村之水資源回收中心工程依該設計辦理，上訴人於92年4月8日函覆被上訴人「有關貴公司92年3月7日所送『復興、福沃水資源回收中心設計圖說』本府初審後已轉陳營建署，待其同意即可進行發包作業。」並於92年4 月16日函請內政部營建署同意並補助該工程發包經費，內政部營建署於92年5月5日函覆對「南竿福沃村、復興村水資源回收中心」設計工作及委外代操作案，同意備查等情，亦為兩造所不爭執，就「南竿福沃村、復興村水資源回收中心」設計工作及委外代操作案，既經內政部營建署92年5月5日營署環字第0922907046 號函（見原審卷（一）第110 頁）同意備查，並表示所需費用請上訴人依政府採購法規定辦理發包作業，即難謂此部分未通過內政部營建署審查，上訴人此部分所辯，亦無可採。 ５、從而，被上訴人既已提出復興、福沃、介壽、清水及塘岐等5 村之水資源回收中心工程之修正設計圖說檢送上訴人，就福沃村、復興村部分業經上訴人初審通過，並經內政部營建署同意備查；就清水村、介壽村及塘岐村部分則因上訴人未為任何處置，致未經上訴人初審及內政部營建署之審查，則被上訴人當已依約完成設計服務。 （四）被上訴人對於第4期至第8期服務費之請求權是否因罹於時效而消滅？ １、上訴人辯稱被上訴人已於91年2月6日、8月5日、9 月16日、12月5日將第1至第4 季之成果報告提送上訴人，並經上訴人同意核可，則被上訴人自各該期日即得請求給付各期之服務費，然迄至94年4月26日始起訴請求，被上訴人第4期至第8期之服務費請求權已罹於2年之消滅時效。 ２、按民法第128 條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院63年台上字第1885號判例意旨參照）。系爭合約第4條第1項第4至7款固約定被上訴人提送第1至第4季之成果報告提送上訴人，並經上訴人同意核可，始可請求付款，然上訴人既以92年9月9日公函同意被上訴人須完成污水下水道工程，方得請求上訴人給付後續各期之服務費，則兩造顯已變更原先之付款辦法，是本件服務費請求權時效之起算，應自被上訴人完成污水下水道工程時開始起算，而被上訴人係92年11月25日完成復興村等6村之污水下水道工程，並於94年4月26日提起本件訴訟之事實，為兩造所不爭執，並有工程採購合約、驗收紀錄、上訴人93年9 月27日連工務字第0930025481號函、被上訴人起訴狀附卷可稽（見原審卷（一）第65至91、2-1 頁），準此，被上訴人提起本件訴訟既未超過可行使請求權之2 年，自未罹於時效，上訴人此部分所辯，亦無可採。 （五）被上訴人於92年11月25日完成復興村等6 村之污水下水道工程，並於93年8月該6村之污水下水道工程及大坪林之水資源回收中心工程均已驗收結算完畢，且大坪林之水資源回收中心之排放水達到環保署之排放水海洋標準，而復興、介壽、清水、福沃及塘岐水資源回收中心工程仍未完工之事實，為兩造所不爭執，並有工程採購合約、驗收紀錄、上訴人93年9月27日連工務字第0930025481 號函在卷足憑（見原審卷（一）第65至91頁）。則被上訴人既已依上訴人92年9月9日公函完成復興村等6 村污水下水道工程，並經驗收結算完畢，自得請求第4至8期之服務費，且系爭合約雖未明文將各期服務費區分為設計費用及監造費用，並劃分兩者比例，惟依系爭合約第2 條約定，被上訴人服務內容係提供工程「設計」與「監造」服務；第4條第5項約定，增加支付之「監造」服務費，以原「監造」服務費百分之20為上限，足徵系爭合約實質上業將服務費分成「設計」及「監造」兩部分，否則增加支付之「監造」服務費，將如何以原「監造」服務費百分之20計算。而被上訴人業已依約完成「設計」服務，己如前述；另本件工程尚有復興、介壽、清水、福沃及塘岐水資源回收中心工程並未施作，被上訴人亦未提供此部分「監造」服務，故被上訴人僅得請求已施作工程部分之監造費用，第4至8期之服務費亦須依此調整區分設計費用及監造費用，始符契約真意，被上訴人主張第4至7期服務費不應區分設計費用及監造費用，即有未合。依系爭合約第4條第1 項之約定，第4至7期之服務費均係服務費總額之百分之10，第8期之服務費係服務費總額百分之30，依服務建議書第捌章原約定之服務費總額為10,884,880元（其中設計費用為3,834,000元、監造費用為7,050,880元），經依系爭合約總價 9,200,000元之比例調整後，設計費用為3,240,484元、監造費用為5,959,516 元等情，亦為兩造所不爭執，並有系爭合約、開標議價比價單附卷可稽（見原審卷（一）第28至47頁）。又全部工程之總額為289,824,868 元，已完成工程之總額為165,860,562 元，有工程結算計價書及工程預算表在卷可參（見原審卷（六）第583至594頁），是己施作工程之比例為百分之57.23【計算式：165,860,562÷289, 824,868 =0.5723小數點第四位以下四捨五入】。第4至8期服務費中之監造費用自應按此比例計算，準此，被上訴人得請求第4至7期服務費中之監造費用為1,364,252元【計算式：5,959,516 X（10％+10％+10％+10％）X 57.23％=1,364,252元以下四捨五入】，第8期服務費中之監造費用為1,023,189元【計算式：5,959,516 X 30％ X57.23％=1,023,189元以下四捨五入】，第4至7期服務費中之設計費用為1,296,194元【計算式：3,240,484 X（ 10％+10％+10％+10％）=1,296,194元以下四捨五入】，第8期服務費中之設計費用為972,145元【計算式： 3,240,484 X 30％）=972,145元以下四捨五入】，故第4至7期之服務費為2,660,446元【計算式：1,364,252 + 1,296,194 = 2,660,446】，第8期之服務費為1,995,334元【計算式：1,023,189 + 972,145 = 1,995,334】，兩者合計即第4至8期之服務費為4,655,780元。被上訴人雖主張本件工程縱未全部施作，亦應類推適用民法第487條規定，被上訴人仍得請求全部之監造費用；然類推適用係在法律有漏洞出現時，比附援引其他相類似法律之規定。本件兩造之權利義務關係，業經系爭合約約定甚明，並非民法之僱傭關係，亦無法律漏洞情事，與民法第487 條規定之情形有別，不具有同一之法律理由，被上訴人既未提供此部分之監造服務，當無從類推適用民法第487 條規定請求第4至7期全部之服務費。 七、被上訴人請求因變更設計而增加支出之設計費用，有無理由？ （一）追加設計費用之請求是否合於系爭合約之約定？亦即系爭合約第4 條第4、5項之約定，是否僅限於監造費用之追加，而不包括設計費用在內？ 被上訴人固主張此部分增加之設計費用，係因上訴人要求所致，且除原先之污水下水道工程外，另有土木、美化市容及擋土牆等工程項目，非屬系爭合約範疇等語。惟系爭合約第7 條約定：「二、工程期限間甲方認為乙方設計不妥，或有必要之局部變更設計，或法規變更需修正時等，乙方應隨時配合，並按規定期限提供變更設計圖說等，不得異議」。則被上訴人本應配合上訴人之要求，依修正之意見變更設計圖說，必待上訴人表示同意後，始認為已履行設計部分之義務。故未經上訴人表示同意前，被上訴人依合約之約定即應修正，且當事人於簽約時，本得預見將來設計修正之可能，是約定之價金當已包含修正之支出成本在內，此由系爭合約第4條第4項約定：「施工期間因非可歸責於乙方之事由，致順延監造工期，應按延長月數與監造人數報甲方核定後按月計法另行議定之」。第5 項約定：「前項所增加支付之監造服務費，以原監造服務費百分之20為上限」。僅對於監造部分有增加監造費用之約定，對於增加之設計費用並未約定，亦堪認系爭合約有意排除設計部分得增加設計費用，自不因追加修正所增加之設計費用，係因上訴人要求即應由其負擔，且上訴人要求被上訴人提出修正之設計圖說，均係在該設計圖說未經上訴人表示同意前，被上訴人即有依約變更設計之義務，無從請求追加修正所增加之設計費用。又系爭合約第2條第1項第12款約定，被上訴人設計部分之服務內容包括「配合現地及家戶要求變更設計相關事宜」，是被上訴人所稱土木、美化市容及擋土牆等工程項目，仍係配合現地及家戶所要求之變更設計，屬於系爭合約約定被上訴人之工作內容，即為系爭合約範疇，非屬所謂額外工程，被上訴人此部分主張，尚有未合。 （二）被上訴人雖主張無論類推適用民法第491 條規定、機關委託技術服務廠商評選及計算辦法第19條第1 項規定、民法第547條規定甚或民法第179條規定，均得請求上訴人給付此部分費用。惟類推適用係在法律有漏洞出現時，比附援引其他相類似法律之規定。本件兩造之權利義務關係，業經系爭合約約定甚明，對於因變更設計而增加支出之設計費用已有意排除，已詳如前述，並無法律漏洞情事，與民法第491 條規定之情形有別，不具有同一之法律理由，當無從類推適用民法第491條規定，亦無民法第547條規定之適用，上訴人更非無法律上之原因而受利益，即無民法第179 條規定之適用。又機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第19條之規定，係限於適用同辦法第17條採用建造費用百分比法計算服務費之情況，而本件工程依系爭合約第4 條約定，係按照成本加公費法計算服務費，自無該辦法第19條規定之適用。準此，被上訴人無論類推適用民法第491 條規定、依機關委託技術服務廠商評選及計算辦法第19條第1項規定、民法第547條規定甚或民法第179 條規定，均無從請求上訴人給付此部分費用。 （三）被上訴人請求因變更設計而增加支出之設計費用既無理由，則關於增加支出設計費用，是否可歸責於被上訴人？被上訴人請求之金額是否適當？被上訴人請求因變更設計而增加支出之設計費用是否因罹於時效而消滅等爭點，自無庸再予以審酌。 八、被上訴人請求因延展工期而增加支出之監造費用，有無理由？ （一）延展監造工期，是否可歸責於被上訴人？ １、依系爭合約第4條第4項約定：「施工期間因非可歸責於乙方之事由，致順延監造工期，應按延長月數與監造人數報甲方核定後按月計法另行議定之」。第5 項約定：「前項所增加支付之監造服務費，以原監造服務費百分之20為上限」。限於因非可歸責於被上訴人之事由延展監造工期時，被上訴人始得按延長月數與監造人數報上訴人核定後按月計法另行議定監造費用，惟仍應以原監造服務費百分之20為上限。倘係可歸責於被上訴人之事由所致者，則被上訴人自無從請求增加監造費用。若係可歸責於上訴人之事由致順延監造工期者，亦為非可歸責於被上訴人之事由，仍應以原監造服務費百分之20為上限。 ２、本件工程採購合約（即復興村等6 村污水下水道工程）其中約定最晚完工日期為91年10月14日（即大坪村部分），然該工程遲至92年11月11日始完工，93年8 月11日驗收完畢，而介壽村部分約定完工日期為91年8 月29日，然遲至92年11月25日完工之事實，有工程採購合約、上訴人93年9 月27日連工務字第0930025481號函、工程結算驗收證明書、驗收紀錄附卷可稽（見原審卷（一）第71、72、75、76、78、88至91頁），而展延工期事由，有係為避免春節期間開挖造成民眾不便並配合相關慶典活動、配合自來水管線更新工程、電信管線地下化工程等事由，並經上訴人同意展延追加工期等情，有上訴人91年2 月21日連建工字第02943號函（見原審卷（一）第246頁）、91年3月4日連建工字第03934號函（見原審卷（一）第247 頁）、91年5月3日連建工字第0910007775 號函（見原審卷（一）第248 頁）、91年10月22日連建工字第0910019662號函（見原審卷（一）第252至254頁）、92年3月17日連工務字第 0920004702號函（見原審卷（一）第258頁）、92年5月19日連工務字第0920011170號函（見原審卷（一）第259 頁）、92年10月21日連工務字第0920028378號函（見原審卷（一）第260頁）、91年2月18日連建工字第02211號函（見原審卷（一）第268頁）、91年8月26日連建工字第 0910016110號函（見原審卷（一）第270 頁）、92年3月6日91連工務字第0920004602號函（見原審卷（一）第 282頁）、91年2月26日連建工字第04008號函（見原審卷（一）第295頁）、91年5月29日連建工字第0910009558號函（見原審卷（一）第300頁）、91年2月21日91連建工字第02942號函（見原審卷（一）第317頁）、91年7月3日連建工字第0910012158號函（見原審卷（一）第323頁）、92年3月26日連工務字第0920004743號函（見原審卷（一）第 336頁）、92年8 月28日連工務字第092002234號函（見原審卷（一）第337頁）、92年7月1日連工務字第0920012494號函（見原審卷（一）第357頁）、92年9月9日連工務字第0920022340號函（見原審卷（一）第364 頁）、92年10月22日連工務字第0920028509號函（見原審卷（一）第 366頁）、91年2 月15日91連建工字第03080號函（見原審卷（一）第378 頁）、91年4月1日連建工字第0910005597號函（見原審卷（一）第382頁）、92年3月26日連工務字第0920004742號函（見原審卷（一）第402頁）、92年6月25日連工務字第0920015904號函（見原審卷（一）第 410頁）、92年8月28日連工務字第09200203 83號函（見原審卷（一）第413 頁）在卷足憑，堪認上開延展監造工期尚非可歸責於被上訴人之事由所致。 （二）增加支出之監造服務費，是否以原監造服務費百分之20為上限？ １、被上訴人主張此部分增加支出之監造費用，係因除原先之污水下水道工程外，另有土木、美化市容及擋土牆等工程項目，非屬系爭合約範疇，自不受原監造服務費百分之20之上限。且系爭合約第4條第5項百分之20上限之約定，係上訴人用於同類契約而預先片面擬定之定型化契約，未排除因可歸責於上訴人之事由，致順延監造工期者，屬民法第247條之1第3 款規定使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利之情形，此部分約定應屬無效。 ２、查被上訴人所稱土木、美化市容及擋土牆等工程項目，仍係配合現地及家戶所要求之變更設計，屬於系爭合約約定被上訴人之工作內容，即為系爭合約範疇，非屬所謂額外工程乙節，已如前述，是此部分增加支出之監造費用，自仍屬系爭合約所訂事項，依系爭合約第4條第5項約定，以原監造服務費百分之20為上限。 ３、依最高法院96年台上字第168號判決意旨：「88年4月21日民法債編增訂第247條之1，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。是該法條第1 款所謂：『免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者』，及第3 款所謂：『使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者』，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。而該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。系爭工程係經公開招標，被上訴人於參與投標前，對於有關系爭工程之工程圖說、投標須知、標單、合約書及其附件等，非無充足之時間詳細審閱，以了解得標後兩造之權利義務，倘其認契約條款對其不利，亦可拒絕投標，似此情形，能否謂系爭工程契約之附件『台灣省政府住宅及都市發展局施工須知』第9 條之約定，有民法第247條之1第1款、第3款所定情形而無效，尚不無研求之餘地」。本件採購係經公開招標，被上訴人自行決定投標，且於決標過程中依其自由意願減價4 次而得標之事實，有上訴人90年3月7日90連建工字第04066 號公告、工程開標議價比價單、開標議價紀錄表附卷可稽（見原審卷（一）第45至47頁）。被上訴人為工程顧問公司，對於工程進度掌控、預算執行本屬其專業，並可購買招標文件，於參與投標前，對於相關工程圖說、投標須知、標單、合約書及其附件等，非無充足之時間詳細審閱，以了解得標後兩造之權利義務，而自由決定是否投標或就認為不公平之條款提出異議，被上訴人既未拒絕投標，復未提出異議，自難謂系爭合約第4條第5項之約定，有民法第 247條之1各款所定情形而無效。又上訴人於辦理招標及簽約時並無欺騙、隱匿重要事實或訊息等「欺罔」行為，亦無對被上訴人有濫用優勢地位之「顯失公平」行為，被上訴人仍得自由決定是否簽訂系爭合約，亦難認上訴人有何違反公平交易法第24條之情事。準此，本件因非可歸責於被上訴人之事由致延展監造工期而增加支出之監造服務費，仍以原監造服務費20％為上限。被上訴人此部分主張，尚無可採。 （三）請求之金額是否適當？ １、被上訴人主張因非可歸責於其之事由，致展延工期而增加支出之監造費用共計7,047, 028元，並提出會計師之查核報告書及各項清冊、明細表、單據、登機證、船票、扣繳憑單、統一發票為證（見原審卷（二）第25至331 頁）。上訴人辯稱被上訴人未提出實支單據，已有未合。又被上訴人除提出薪資印領清冊及扣繳憑單外，復提出登機證、船票、工程施工週報表、監工日報表（見外放證物編號10，即被上訴人於本院所提被上證2 號）證明確曾前往本件工地現場執行監造工作，而本件工地位在連江縣南竿鄉、北竿鄉及莒光鄉，地處外島馬祖地區，被上訴人公司位在台北市，非搭乘飛機或船舶，否則無法由台灣抵達；再展延追加工期均經上訴人同意之事實，已如前述，被上訴人於展延工期期間自須在工地現場執行監造工作，且卷內亦無證據資料證明被上訴人當時除本件工程外，在馬祖地區尚有其他工程進行，堪信被上訴人在展延工期期間有於工地現場執行監造工作，上訴人辯稱被上訴人無法證明展延期間實際於工地執行監造工作等語，亦無可採。 ２、被上訴人固主張因非可歸責於其之事由，致展延工期而增加支出之監造費用共計7,047, 028元，惟展延監造工期而增加支出之監造服務費，既以原監造服務費20％為上限，自應受此限制，而本件工程尚有復興、介壽、清水、福沃及塘岐水資源回收中心工程並未施作，被上訴人亦未提供此部分監造服務，故被上訴人僅得請求已施作工程部分即比例為百分之57.23 之監造費用，而監造費用經依系爭合約總價9,200,000元之比例調整後為5,959,516元等情，已詳如前述，是被上訴人得請求之監造費用為3,410,631 元【計算式：5,959,516 X 57.23％=3,410,631 元以下四捨五入】，此3,410,631元方為原監造服務費，而非 5,959,516 元，始符系爭合約真意，蓋被上訴人既僅得請求3,410,631 元之監造服務費，展延工期而增加支出之監造費用亦應依此計算，準此，被上訴人得請求展延工期而增加支出之監造費用為682,126元【計算式：3,410,631 X20％= 682,126元以下四捨五入】。 ３、被上訴人雖主張無論類推適用民法第491 條規定、適用民法第547條規定甚或民法第179條規定，均得請求上訴人給付此部分費用。惟類推適用係在法律有漏洞出現時，比附援引其他相類似法律之規定。本件兩造之權利義務關係，業經系爭合約約定甚明，對於展延工期而增加支出之監造費用已有約定，且屬系爭合約範疇，已詳如前述，並無法律漏洞情事，與民法第491 條規定之情形有別，不具有同一之法律理由，當無從類推適用民法第491 條規定，亦無民法第547 條規定之適用，上訴人更非無法律上之原因而受利益，即無民法第179 條規定之適用。準此，被上訴人無論類推適用民法第491條規定、適用民法第547條規定甚或民法第179 條規定，均無從請求上訴人給付此部分費用。 （四）被上訴人請求因延展工期而增加支出之監造費用是否因罹於時效而消滅？ 按消滅時效自請求權可行使時起算，民法第128 條前段定有明文。被上訴人係92年11月25日完成復興村等6 村之污水下水道工程，並於94年4 月26日提起本件訴訟之事實，為兩造所不爭執，並有工程採購合約、驗收紀錄、上訴人93年9月27日連工務字第0930025481 號函、被上訴人起訴狀附卷可稽（見原審卷（一）第65至91、2-1 頁），而被上訴人請求因展延工期而增加支出之監造費用，至少須待工程完工後始得計算延展之工期及支出之監造費用數額，此部分請求權時效即應自92年11月26日起算，被上訴人既於94年4 月26日起訴請求，自未罹於時效，上訴人此部分所辯，亦無可採。 九、上訴人以被上訴人遲至91年10月23日始送達修正設計，扣款34萬元，有無理由？ （一）被上訴人有無違反合約約定之期程？ １、上訴人主張91年8 月19日於內政部營建署之審查會議，決議請被上訴人於91年9月6日前將修正設計完成並提送各委員，被上訴人遲至91年10月23日始將修正後之設計圖說檢送上訴人，上訴人自得據以扣罰服務費340,000 元，並主張抵銷。被上訴人則以該會議結論要求其限期提出修正設計，乃事後之約定，僅係上訴人片面之意思表示，自無系爭合約第8條第2項約定之適用等語置辯。 ２、系爭合約第8條第2項約定：「非因人力不可抗拒因素，乙方無故延誤規劃設計合約規定期程，每逾一日扣罰服務成本加公費法總額千分之一，甲方得在未付款內逕行抵扣，但罰款上限不得超過該項服務費百分之二十。」、第7 條第2 項約定：「工程期限間甲方認為乙方設計不妥，或有必要之局部變更設計，或法規變更需修正時等，乙方應隨時配合，並按規定期限提供變更設計圖說等，不得異議」。故上訴人如認被上訴人提出之設計有修正必要時，被上訴人即應配合，並應於上訴人所定期限內完成，則上訴人所定之期限亦應認為屬規劃設計合約所定之期程，仍有系爭合約第8條第2項約定之適用。本件工程之設計圖說於91年8 月19日在內政部營建署之審查會議，決議請被上訴人於91年9月6日前將修正設計完成並提送各委員，被上訴人於91年10月22日將修正後之設計圖說檢送上訴人之事實，為兩造所不爭執，被上訴人既已出席，倘其認為會議之決議對其不利，當可立即提出異議，並要求記載於會議紀錄內，然被上訴人當場並未提出，堪認被上訴人已同意要求其於91年9月6日前提出修正設計圖說之決議，自應受該決議之拘束遵期提出修正之設計圖說，然其遲至91年10月22日始提出，顯違反該決議之內容，並有違系爭合約第7 條第2項之約定，自應依系爭合約第8條第2 項負遲延責任，被上訴人此部分所辯，即無可採。 （二）被上訴人得否以上訴人未依約給付服務費為由行使同時履行抗辯權？ １、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字1550號判例意旨參照）。 ２、本件被上訴人於91年3月5日向上訴人請領第4 期服務費款項920,000元，惟上訴人於91年3月21日以「俟水資源回收中心工程完成發包簽約後再行報府請領」為由而未給付等情，為兩造所不爭執，姑不論被上訴人是否有先為給付之義務而得行使同時履行抗辯權，惟被上訴人至91年10月22日前均未曾對上訴人主張行使同時履行抗辯權，甚至於91年8月19日審查會議時，亦未對會議結論要求其於91年9月6 日以前提出修正之設計圖說，提出任何之異議，倘被上訴人係因上訴人未給付第4 期之服務費而拒絕提出修正設計圖說，其於91年8 月19日審查會議時即可提出，並拒絕該會議決議要求其於91年9月6日以前提出修正設計圖說，則被上訴人既均未主張行使同時履行抗辯權，被上訴人此部分主張，委無可採。 （三）上訴人是否因被上訴人遲延提送修正設計而受有損害？ １、按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有規定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250 條定有明文。又違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，違約金如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例意旨參照）。 ２、本件被上訴人固主張系爭合約違約金性質係屬損害賠償約定性質之違約金，而非懲罰性違約金，上訴人亦未受有損害。惟上訴人除主張在被上訴人未領之服務費中扣除該逾期罰款外，並未對被上訴人請求損害賠償，則無論系爭合約違約金性質為何，既不影響本件逾期罰款即違約金之計算，亦不影響違約金可否酌減，自無庸就本件違約金之性質予以審究。且揆諸上開說明，不論損害賠償約定性質之違約金或懲罰性違約金，只需債務人有債務不履行之情事發生，債權人即得本於違約金之約定請求給付違約金，無庸舉證證明其所受損害或損害額之多寡。準此，系爭合約第8條第2項既有違約金之約定，被上訴人並遲延給付，上訴人自得請求在被上訴人未領之服務費中予以扣除，無庸舉證證明其所受損害或損害額之多寡，被上訴人亦無從以上訴人未受有損害而拒絕給付，被上訴人此部分所辯，尚有未合。 （四）本件違約金可否酌減？ １、按當事人約定契約不履行之違約金過高，法院固得依民法第252 條規定以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807 號判例、51年台上字第19號判例意旨參照）。又承攬人所承攬之工程，屬公共工程，其進度有急迫性及公益性，關於逾期完工之違約金之約定，無非在督促承攬人於約定之期限內完成承攬工作，以免影響社會大眾行之權利與便利，以原訂每日2萬5千元之違約金與工程總價 9,214,648 元相比，不過千分之二點七一，與一般工程罰款相較，尚非過高（卷附最高法院87年度台上字第863 號判決意旨參照，見本院卷（二）第455至459頁）。再民法第252 條規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號判決意旨參照）。 ２、本件工程之設計圖說於91年8 月19日在內政部營建署之審查會議，決議請被上訴人於91年9月6日前將修正設計完成並提送各委員，被上訴人於91年10月22日始將修正後之設計圖說檢送上訴人之事實，為兩造所不爭執，上訴人主張被上訴人送達修正設計之時間即應以91年10月22日為準，而非同年月23日；而被上訴人自該決議限定期限之次日即91年9月7日起至同年10月22日將修正後之設計圖說檢送上訴人之日止，共計逾期46日，惟上訴人僅主張被上訴人逾期37日，依系爭合約第8條第2項之約定，每逾1 日扣罰服務成本加公費法總額千分之一，共計340,000 元等情，有上訴人91年11月19日連建工字第0910024139號函附卷可稽（見原審卷（一）第94至95頁），該340,000 元係以服務成本加公費法總額即系爭合約總價9,200,000 元千分之一計算逾期37日，再扣除400元而來【計算式：9,200,000 X1/1000 X 37＝340,400】；另上訴人依約罰款當時，社會經濟狀況尚無特殊重大事由；又系爭合約屬污水下水道工程之設計監造合約，設計圖說提交時間仍會影響後續工程之進行，且逾期提交設計圖說所受損害或如期提交可得享受利益證明不易，自不得純以上訴人財產上所受直接損害或財產上可得享受利益衡量，應綜合公共利益與間接損害一併考量，系爭合約關於逾期完工違約金之約定，無非在督促被上訴人於約定之期限內完成工作，且兩造於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應同受該違約金約定之拘束，不得於違約時，仍任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，以免存有僥倖心理，使公共工程逾期情事愈趨嚴重，是在公共工程事件違約金之酌減，亦應與一般清償借款事件或其他類型事件之違約金酌減有所辨別；況本件上訴人亦僅以逾期37日計算違約金，而非46日，從而本件在審酌上開一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及被上訴人若能如期完工時，上訴人可得享受之利益，與公共利益等一切情事，並考量被上訴人並未提出相關證據資料證明約定之違約金過高，及徵諸上開最高法院相關判例、裁判意旨，認被上訴人依系爭合約第8條第2項之約定，計算本件違約金共340,000 元，尚非過高，被上訴人主張違約金過高，應予酌減，並非可取。 十、綜上所述，上訴人既得以違約金340,000 元扣抵未給付之服務費，則被上訴人請求上訴人給付第4期至第7期之服務費 2,320,446元（已扣除340,000元），展延工期而增加支出之監造費用682,126元，合計3,002,572元，且因被上訴人曾就上開項目向公共工程委員會申請調解，該申請書於93年7 月14日送達上訴人，有郵局掛號收件回執在卷可稽（見原審卷（一）第432 頁），已生催告之效力，故被上訴人併請求上開金額自調解書送達上訴人之翌日（即93年7 月15日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，自無不合。另被上訴人請求上訴人給付第8期服務費1,995,334元及自起訴狀繕本送達翌日即94年4 月17日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，亦無不合。是被上訴人訴請上訴人給付4,997,906元，及其中3,002,572元自93年7 月15日起，其中1,995,334元自94年4月17日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。被上訴人逾此部分之請求，為無理由，不應准許，該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另就被上訴人請求不應准許部分，原審為被上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，附帶上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應與其追加之訴及該部分假執行之聲請併予駁回。 十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。 十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。