案由
臺灣高等法院刑事判決 八十一年度上易字第二二一三號上 訴 人 ××× 即 被 告 選任辯護人 邱朝象律師 右上訴人，因槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台北地方法院，八十一年度易字第一四七三號，中華民國八十一年三月二十四日第一審判決 (起訴案號臺灣台北地方法院檢察署八十一年偵字第一九八七號) 提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於非法吸用化學合成麻醉藥品部分及所定應執行刑部分，均撤銷。 ×××被訴非法吸用化學合成麻醉藥品部分，免訴。 扣案化學合成麻醉藥品安非他命捌瓶 (淨重壹拾肆點陸公司) 沒收。 其他上訴駁回。 事 實 ×××於八十年十二月二十五日晚上九時許，在台北縣板橋市○○路某巷內，以新台 幣 (下同) 三萬元 (實僅付二千元) 之價格，向張自強 (年僅不詳) 之人購得改造具有殺傷力可發射子彈之玩具手槍一支、子彈六發 (其中五發為土製子彈、另一發為九ＭＭ制式子彈) ，供防身之用。×××自購得該槍、彈後，即未經許可，無故持有之 ，迄八十一年一月十一日凌晨二時三十分許，駕駛000－0000號自用小客車， 駛經台北市○○○路三九九號前，為警路檢，在該小客車右前座椅套後袋內查獲，并扣得該槍、彈。案經台北市政府警察局中山分局報請臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一 上訴駁回部分： (一) 右開事實，業據上訴人即被告供認不諱，又有扣案改造玩具手槍一支，子彈六發可資佐證，而扣案之槍、彈經刑事警察局鑑定結果，確具殺傷力，其中一發子彈屬口徑九ＭＭ制式子彈無訛，有該局刑鑑字第三一四二二號鑑驗通知書及所附照片二幀可稽。事證明確，至堪認定。 (二) 扣案之改造可發射子彈具有殺傷力玩具手槍及子彈，分屬槍礮彈藥刀械管制條例第四條第一、二款之槍彈，上訴人即被告未經許可，無故持有，分係觸犯該條例第十條第三項及第十一條第三項之罪，其一行為同時觸犯兩罪，為想像競合犯，應從一情節較重之該條例第十條第三項無故持有手槍罪處斷。 (三) 原審為如前述之論斷，適用槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項，第十一條第三項，刑法第十一條前段，第五十五條，第三十八條第一項第一款，審酌上訴人即被告一切犯罪情狀，處以有期徒刑六月，並依法沒收違禁物改造玩具手槍一支、子彈六發，認事用法，均無違誤。上訴人即被告上訴意旨，就此部分，請求輕判，非有理由，應予駁回。 二 撤銷改判部分： (一) 公訴意旨略以，×××基於概括犯意，自八十一年一月初起至一月十日，在× ×縣××市○○街×××號×樓自宅，非法吸用安非他命，於同月十一日凌晨 二時三十分許，攜帶保濟丸瓶裝安非他命八瓶，藏置於其駕駛之000－00 00號自用小客車之煙灰盒及手剎車下之置物箱內，經警查獲。因認×××有 犯麻醉藥品管理條例第十三條第一第二項第四款、第五款罪嫌。 (二) 按案件有曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。而不論實體上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，均有此審判不可分之適用，參之最高法院三十二年上字第二五七八號判例即明。查本件上訴人即被告於八十年十月二十一日因非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，業經臺灣板橋地方法院於八十一年一月二十七日判處有期徒刑六月，其本件在八十一年一月初起至一月十日非法吸食化學合成麻醉藥品安非他命行為，從時間之差距上觀察，前後僅相距二個月，從前案言詞辯論之基準點觀察，尚在前案言詞辯論終結前所為，從犯罪之本質上觀察，此種非法吸用麻醉藥品之犯罪，一旦觸犯，實難立即戒絕，故前後行為難認非基於概括之規意，所犯係同一罪名之罪，應認屬連續犯，不能僅以上訴人即被告在偵審中不暗法律效果之供詞，即認非屬連續犯。茲連續犯裁判上一罪之部分為行，既經判決確定，揆諸前開說明，本件即應為免訴判決之諭知。(三) 原審未諭知免訴之判決，仍為實體上之裁判，有所違誤。上訴人即被告就此部分，指摘原判決不當云云，非無理由，本院自應將原判決此部分撤銷改判，諭知免訴之判決。又原判決所定應執行之刑，已失所附麗，本院自應一併將之撤銷。 (四) 扣案之化學合成麻醉藥品安非他命八瓶 (淨重十四‧六公克) 屬違禁物，依法應予單獨沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第三百零二條第一款，而法第三十九條判決如主文。 本案經檢察官曹競輝到庭執行職務。 中 華 民 國 八十一 年 六 月 十八 日臺灣高等法院刑事第十二庭審判長法官 李 恔法官 林 堭 儀法官 陳 祐 治
