案由
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 八十三年度上易字第三○八號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官 即 被 告 ××× 右上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣花蓮地方法院八十三年度易字第七四六號中華民國八十三年八月十八日第一審判決 (起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十三年度偵字第二一九三號) ，提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
一 公訴意旨略稱：×××係後備軍人，原住××市○○路××號，於八十二年間遷 出上開處所，無故不依規定申報，致使花蓮縣團管司令部所發指定其於八十二年八月卅一日前往花蓮空軍基地報到之點閱召集令無法送達，案經台東師管區司令部移送偵辦，因認×××涉犯妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款等罪等語 。 二 按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。查本件被告因遷出上開處所，花蓮縣管區司令部前亦曾指定其於八十一年十月廿九日至同一地點報到接受點閱召集，因召集令無法送達，被訴妨害兵役一案，業經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官於民國八十二年六月二十八日聲請簡易判決處刑，並經原審以八十二年度花簡字第二二○號判處拘役三十日，而於八十二年八月十四日確定在案，而被告因未到案執行，並經臺灣花蓮地方法院檢察署發佈通緝在案，有臺灣花蓮地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙附卷可稽，並經本院向原審調取上開案卷核閱無訛。公訴人雖以被告另應於八十二年八月三十一日前往花蓮空軍基地報到之點閱召集令，無法送達而另行起訴，但被告遷移居住處所，無故不依規定申報之消極不作為既僅單一，其第二次召集令無法送達，應係同一不作為犯罪狀態之繼續，為同一案件，原審因不經言詞辯論而為免訴之判決即無不當。上訴意旨雖以：妨害兵役治罪條例第七條第二項之規定，係以意圖避免點閱召集，而有第七條第一項第一款至第三款及第五款行為之一者為其要件，換言之，須以意圖避免召集為犯罪之主觀要件，而以第七條第一項第一款至第三款及第五款行為之一為犯罪之客觀構成要件始足當之，而非以居住所遷移，無故不申報之不作為為唯一之構成要件。被告所為右揭犯行，係另一新送達點閱召集令作為義務之違反，應非同一案件，否則僅有一不作為，爾後新發生之不作為，即不再受罰，即可終生免服兵役，當非立法本意 (參考司法院公報第三十五卷第三期法律座談會一則) 云云而指摘原判決不當。茲查上開座談之法律問題係以：「役齡男子，意圖避免徵兵處理，居住處所遷移，無故不申報，致使常備兵徵集令無法送達，致未能辦理徵集，經法院判處有期徒刑確定，羈押折抵執行完畢之後，該管縣市政府另發徵集令，仍因同一原因，無法送達」，雖經討論結果認應再為實體判決，惟上開法律問題之前提係以該男子於判決前曾經到案羈押且已折抵刑期完畢其居住處所遷移不依規定申報之事實已中斷，與本件被告迄未到案，居住處所遷移不依規定申報仍在繼續狀態中之情節不同，應認上訴為無理由，予以駁回，並不經言詞辯論為之。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。 中 華 民 國 八十三 年 十 月 十四 日臺灣高等法院花蓮分院刑事庭審判長法官 陳 正 雄法官 黃 永 祥法官 黃 崑 宗
