案由
臺灣高等法院刑事判決 八十三年度上訴字第六О八五號 上訴人即被告 謝健發 選任辯護人 陳棋銘 上訴人即被告 陳玉裕 指定辯護人 本院公設辯護人 右上訴人因煙毒案件，不服台灣桃園地方法院八十三年度訴字第一五二號中華民國八十三年六月二十四日第一審判決（起訴案號台灣桃園地方法院檢察署八十二年度偵字第一二二七一號、一二三九一、一二四七五、一四０三九、一四二四五號，移送併辦案號：八十三年度偵字第二三四二號）提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於謝健發、陳玉裕販賣毒品部分，暨二人之應執行刑部分均撤銷。 謝健發共同販賣毒品，累犯，處有期徒刑拾年，海洛因伍大包及壹小包（共淨重壹佰捌拾玖點肆柒公克）沒收銷燬之，電子秤、計算機各壹台，小塑膠空袋叁大包（貳佰拾玖個）沒收。又共同持有毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月，海洛因拾包（共淨重柒拾捌點壹柒公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾壹年陸月，海洛因伍大包及壹小包（共淨重壹佰捌拾玖點肆柒公克）又拾包（共淨重柒拾捌點壹柒公克）沒收銷燬之，電子秤、計算機各壹台，小塑膠空袋叁大包（貳佰拾玖個）沒收。 陳玉裕共同販賣毒品，處有期徒刑玖年。海洛因伍大包及壹小包（共淨重壹佰捌拾玖點肆柒公克）沒收銷燬之，電子秤壹台、計算機壹台、小塑膠空袋叁大包（貳佰拾玖個）沒收。 事 實 一、謝健發曾於民國（下同）七十四年間犯搶奪搶劫軍法案件，經最高法院判處有期徒刑十年，並於八十二年四月七日執行完畢，猶不知悔改，竟與女友陳玉裕共同基於販賣毒品海洛因牟利之犯意，於八十二年十一月間，由謝健發透過綽號「魔神」者之引介，在台南市向綽號「勇哥」之不詳姓名男子，以新台幣（下同）六十五萬元至七十萬元之價格，販入毒品海洛因七台兩，攜回桃園市○○街三十九巷二十三號四樓謝健發與陳玉裕賃居處，除部分供陳玉裕自行施用（施用毒品部分已判決確定）外，餘擬分裝為小包，以每小包半錢六千元或每錢一萬二千元之代價販賣予他人。謝健發於八十二年十一月二十二日應章漢民（已判決確定）之邀，另行起意，與章漢民共同持有毒品海洛因十包，由章漢民駕車搭載謝健發駛往中山高速公路桃園南崁交流道下附近，由謝健發先行下車攜帶裝有毒品海洛因皮包一只於路旁等候，章漢民再獨自駕車往載喬裝買主之警員莊志精、黃更生，嗣與謝健發會合後，開車駛至桃園縣龜山鄉○○○路○段五十七號旁，謝健發即自其所持之皮包袋內取出海洛因，經警當場查獲，而扣得上開毒品海洛因十包（共淨重七八‧一七公克）。嗣陳玉裕則於同年月二十九日在上址賃居處為警查獲，並為警當場扣得剩餘之毒品海洛因五大包及一小包（淨重一八九‧四七公克）、供分裝毒品販賣之電子秤一台、計算機一台、小塑膠袋三大包（共二一九個）。 二、案經台北市政府警察局及台北市政府警察局景美分局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、謝健發、陳玉裕共同販賣毒品部分： 一、訊據上訴人即被告謝健發、陳玉裕矢口否認有販賣毒品犯行，謝健發辯稱：伊固曾於八十二年十一月間向其二嫂黃愛真借得六十餘萬元，擬供自己購買汽車之用，惟尚未購車前，即於八十二年十一月二十二日因另案（即後述與章漢民共同持有毒品部分）被逮捕羈押，並未向任何人販入海洛因。至扣案之海洛因乃事後陳玉裕自行購買，伊並不知情，其餘之電子秤、小塑膠袋等物，係伊以前經商所留下的云云；陳玉裕則辯稱，伊係於謝健發被捕（八十二年十一月二十二日）後，因毒癮難耐，而自行由謝某之保險櫃內取走謝某原擬購車用之六十餘萬元，向綽號「魔神」者購買海洛因一批，供自己吸用，因「魔神」僅販賣大宗之海洛因，故自己一次購買較多，謝健發對此並不知情，伊亦從未打算販賣予他人，扣案之海洛因係伊施用剩餘云云。 二、經查： ㈠上訴人陳玉裕於警訊初供時供稱：「（查獲之海洛因）約一個月前謝健發到嘉義的水上找到綽號『魔神』者，『魔神』再帶謝健發到台南市重劃區向綽號『勇哥』者購買的，共買了七台兩，花了新台幣約七十萬元，我倆吸了一小部分....我們小盤販賣價格一錢一萬二千元，今日被查獲海洛因淨重一八七‧四公克，換算剛好五台兩....。」等語（見八十二年度偵字第一四二四五號卷第八頁背面、第九頁）；於檢察官八十二年十一月三十日初訊時亦供稱：「是我男友謝健發買的，他上星期被抓，我們買回來自己吸，買這麼多六十五萬元左右」等語（見同上卷第二十九頁背面）。參酌證人即謝健發之二嫂黃愛真迭於偵審中證稱，伊於八十二年十一月間將標會所得款項六十餘萬元貸與謝健發等情，益見上開毒品確係謝健發於八十二年十一月間在台南市向綽號「勇哥」者所販入無訛。 ㈡又上訴人謝健發等販入海洛因，除陳玉裕自行施用部分外，尚有海洛因五大包及一小包，淨重多達一八九‧四七公克，數量龐大，顯然單純供自行施行；且備有電子秤、計算機及小塑膠空袋，其中小塑膠空袋又多達二百十九個，若非供販賣之用，何致於此﹖ ㈢八十二年十一月間，上訴人等均因案通緝中，且並無職業，此有二人之通緝案件移送書在卷可稽，上訴人陳玉裕辯稱，伊以謝某借得之六十餘萬元購買海洛因供自己吸用，置生活費用於不顧，殊違常情，顯係二人意圖營利購得海洛因俟機轉售牟利。 ㈣扣案之五大包又一小包白色粉末，經送請法務部調查局檢驗結果，檢出海洛因成份，此有該局八十二年十二月二十七日（八二）陸字第八二一三五０六二號檢驗通知書乙紙附卷足憑。 ㈤綜上所述，上訴人等係共同以營利為目的，而販入毒品海洛因俟機轉售之事證已明，彼等所辯各節，均屬為自己卸責之詞，陳玉裕謂海洛因係謝健發被捕後伊自行購買之說詞，亦係迴護謝健發之詞，均不足採信。 乙、謝健發另犯持有毒品部分： 一、訊據上訴人即被告謝健發矢口否認持有海洛因之犯行，辯稱案發當日即八十二年十一月二十二日章漢民邀上訴人同往桃園縣龜山鄉○○○路附近訪友，行至該路一段五七號對面時，章某囑上訴人先行下車，俟其接得朋友後再一同前往友人處，並於下車時將自己之手提包交上訴人暫時替其保管，未幾，章某駕車返回，車上多了兩個陌生人，上訴人一上車，章某便要上訴人將皮包內之東西取出，待東西取出後，陌生人即表明刑警身分，將上訴人及章某逮捕，至此上訴人始知皮包內之物品為海洛因云云。 二、惟查： ㈠上訴人謝健發於警訊時供稱：「我下車時章漢民先將他的手提包交給我，請我暫時幫他保管，章漢民則到高速公路涵洞下方去接欲來買海洛因的客人來與我會合，....我立即上車，章隨後請我將貨（海洛因）拿出來給顧客看，而被查獲海洛因毒品毛重八十五‧二公克，淨重八十公克。」等語（見八十二年偵字第一四０三九號卷第三頁背面），依其供述，顯見上訴人事先即已知悉手提包內裝有毒品海洛因。且謝健發並於龜山鄉○○○路五十七號旁將海洛因拿出欲交予警員莊志精、黃更生喬裝之買主等情，亦據證人莊志精、黃更生於檢察官偵查中證述屬實相符，復有該二員之報告一紙附卷可稽，此外並有如事實欄所載之海洛因扣案可證，扣案白粉經送請檢驗結果，檢出海洛因成分，此有法務部調查局八十二年十二月二十八日（八三）陸字第八二一三五五八七號檢驗通知書一紙附卷可憑。另已判決確定之章漢民亦一再坦承此事，上訴人謝健發所辯不知情，無非係畏罪卸責之詞，不足採信，事證明確，謝健發此部分犯行堪予認定。 叁、核上訴人謝健發、陳玉裕所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪，雖公訴人認上訴人謝健發、陳玉裕犯肅清煙毒條例第七條第一項共同意圖販賣而持有毒品罪。然查販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即已經完成（最高法院二十五年非字一二三號參照），上訴人謝健發、陳玉裕意圖營利，而販入毒品海洛因，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。彼等二人間有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。至彼等二人意圖販賣而販入毒品後之持有行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，併予敘明。又謝健發另於八十二年十一月二十二日與章漢民共同持有海洛因部分，係另犯同條例第十條第一項之持有毒品罪，公訴人認其此部分行為係犯販賣毒品未遂罪，惟查上訴人謝健發等係因警員莊志精之陷害教唆而為前述行為，此因不正當手段取得之證據，無證據能力，且警員與謝健發、章漢民雙方並無真正買賣毒品之合，故謝健發應不負販賣毒品未遂罪，其行為僅構成持有毒品罪，起訴法條容有未洽，允宜變更。謝健發與已判決確定之章漢民間就此部分有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。且謝健發於八十二年十一月二十二日係應章漢民之邀，臨時起意與之共同持有毒品，其持有行為與前開意圖販賣而販入海洛因後之持有行為，二者並無概括犯意之連續犯關係，自無從為前開販賣毒品行為所吸收，應單獨成罪，並與前開販賣毒品罪分論併罰。次查上訴人謝健發於七十四年間曾犯搶奪搶劫軍法案，經最高法院判處有期徒刑十年，並於八十二年四月七日執行完畢，此有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，除販賣部分不得加重外，餘應依法加重其刑。上訴人謝健發、陳玉裕共同販賣毒品部分，因彼等僅販入毒品，而尚未賣出，其犯罪情狀尚可憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。至於扣案之海洛因十包（共淨重七八‧一七公克）、海洛因五大包及一小包（共淨重一八九、四七公克）為查獲之煙毒，應依肅清煙毒條例第十二條規定沒收銷燬之。其餘電子秤、計算機各一台、小塑膠空袋叁大包（二百十九個），係犯同條例第五條之罪供犯罪所用之物，均應予依同條例第十三條第一項宣告沒收。 肆、原審對於上訴人謝健發、陳玉裕予以論罪科刑，固非無見，惟查：一、謝健發、陳玉裕共同販賣毒品部分，其販入毒品之地點係台南市，販入之對象係綽號「勇哥」者，業據上訴人陳玉裕於警訊中供明在卷，原判決竟認定係在嘉義縣向綽號「魔神」者販入，事實之認定未盡妥適。二、又扣案之計算機、電子秤及小塑膠空袋，係供彼等販賣毒品所用之物，應依肅清煙毒條例第十三條第一項宣告沒收，原判決竟援引刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，適用法律亦有誤會。三、再謝健發與章漢民共同持有毒品部分，與謝健發、陳玉裕共同販賣毒品部分，應予分論併罰，業如前述，原判決竟認定前者為低度行為，已為後者之高度行為所吸收，適用法律亦有未當。被告謝健發、陳玉裕上訴，均空言否認犯罪，固非可採，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌上訴人等之素行，犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，對於謝健發販賣毒品部分，量處有期徒刑十年，對其持有毒品部分，量處有期徒刑二年八月，並定執行刑為有期徒刑十一年六月；對於陳玉裕部分，量處有期徒刑九年，復就扣案之毒品海洛因（數量及淨重均如前述）宣告沒收併銷燬之，電子秤、計算機各一台、小塑膠空袋三包（二百十九個）均予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，肅清煙毒條例第五條第一項、第十條第一項、第十二條、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第五十九條、第五十一條第五款判決如主文。 本案經檢察官林占青到庭執行職務。 中 華 民 國 八十四 年 四 月 二十六 日
