案由
臺灣高等法院刑事判決 八十三年度交上易字第二十九號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 被 告 ××× 右上訴人，因被告傷害案件，不服臺灣新竹地方法院，八十二年度交易字第二一七號，中華民國八十二年十一月二十九日第一審判決 (起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十二年偵字第八二七九號) 提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回臺灣新竹地方法院。
理由
一 公訴意旨略以： 被告×××於民國八十二年八月十七日上午八時四十分許， 駕 駛00－0000 號自用小貨車， 沿新竹市○○○路由西往東行駛，途經建功一路四十五－二號前，因疏忽未注意車前狀況，致撞及同方向在前行走之丁治河，使丁治河受傷，因認被告涉有刑法第二百八十四條第二項之過失傷害罪嫌云云。 二 原審法院以按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟第三百零三條第三款定有明文。 本件被害人丁治河於遭被告×××撞及後，因意識不清，依刑事訴訟法第二百三 十六條第一項規定，於偵查中固得由檢察官指定被害人之女丁秀英為代行告訴人，其實行告訴，惟被害人於神智恢復後向本院具狀表示撤回本件告訴，其真意乃明示不願告訴，是丁秀英之代行告訴顯與被害人明示之意思相反，依司法院院字第一一四二號解釋之同一法理，本件代行告訴與未經告訴無異，而被告被訴刑法第二百八十四條第二項之罪，依同法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論，茲被害人並未告訴，則揆諸前揭法條規定，本件爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。經核原非無見。 三 查刑事訴訟法第二百三十八條之撤回告訴，係指合法之撤回而言，若無權撤回或其撤回非出於自由意思者，均不能發生撤回之效力， (最高法院三十一年上字第七三五號判例參照) 本件告訴人丁秀英，經查係因被害人丁治河遭車禍，人已昏迷，不能行使告訴權，而由檢察官指定代行告訴，此項指定代行告訴，其告訴人本非犯罪之被害人，亦非刑事訴訟法第二百三十三條法律所定，具有告訴權之人，其告訴權之取得，係因檢察官之指定，與本來具有告訴權之告訴人本不相同，其於獲檢察官指定之後，撤回告訴，即顯然與法未合，況被害人現仍在昏迷狀態之中，業據丁秀英到庭供明，此項撤回告訴，是否與被害人之本意相違，尤屬可議，原審不察，遽為不受理之判決，公訴人上訴指為不當，應認為有理由，爰不經言詞辯論，將原判決撤銷，發回原審法院。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第三百七十二條判決如主文。 中 華 民 國 八十三 年 二 月 七 日臺灣高等法院刑事第六庭審判長法官 林 榕 濱法官 王 遨法官 許 楓
