案由
臺灣高等法院刑事判決 八十四年度上更一字第四七一號上訴人 即被告 曾銀鵬 選 任 辯護人 解家源 律師 右上訴人因貪污等案件，不服台灣台北地方法院八十二年度訴緝字第四００號，中華民國八十三年七月三十日第一審判決 (起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十年度偵字第二五六六０號、八十一年度偵字第二五七五九號) 提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文
原判決關於論罪科刑及執行刑部分均撤銷。 曾銀鵬共同連續意圖供自己犯罪之用，未經許可運輸自動步槍，累犯，處有期徒刑拾陸年，遞奪公權陸年。如附表編號一、二、十二、十三所示之物，及Ｍ十六步槍緩?器管、上節套組、槍托總成、固定護木環、防火帽各一具應予追繳，發還陸軍第六軍團司令部；如全部或一部無法追繳時，追徵其價額，或以其財產抵償之，如附表編號十四所示之物沒收。 事 實 一、曾銀鵬曾犯傷害罪，經本院判處有期徒刑一年六月確定，於七十八年十月十一日執行完畢。緣曾銀鵬之胞兄曾裕豐於八十年十一月十三日凌晨遭槍擊斃命後，曾銀鵬懷疑其胞兄係遭宋新榮等人殺害，乃以自己共同犯罪之意思，與馬祥傳、林財生、張新源、林清白、劉晉伸等人事先同謀，蒐集大批槍彈預備殺害宋新榮等仇家為兄報仇，並責由馬祥傳、林財生下手實施一至四之犯罪行為： 一八十年十一月十三日上午九時許，曾銀鵬在桃園縣中壢巿五族街二十九巷十二號大眾遊樂場四樓，與依據法令從事公務之陸軍第六軍團九一兵工群少校作戰官馬祥傳商議竊取軍中之彈藥備用，旋意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，由馬祥傳於同月十四日凌晨一、二時許，攜帶老虎鉗、起子、手電筒、手套等工具，破壞九一兵工群九八一Ｏ連第二十二號庫房之通氣口，竊得Ｍ十六自動步槍子彈一箱共一千一百二十顆 (附表編號一) ，同日 (十四日) 凌晨三、四時許，接續侵入該庫房竊得ＭＫ二式手榴彈三枚；同月十六日凌晨一、二時，馬祥傳連續侵入同一庫房，再竊取ＭＫ二式手榴彈一箱即二十五枚 (合計竊得Ｍ十六自動步槍子彈一箱共一千一百二十發及ＭＫ二式手榴彈共二十八枚，如附表編號一、二所示），得手後均攜至大眾遊樂場交付曾銀鵬統籌非法持有，曾銀鵬並酬付馬祥傳共新台幣 (下同) 八萬元。 二八十年十一月十三日上午七時許，曾銀鵬在大眾遊樂場責令甫於同月十二日自陸軍第六軍團九一兵工群九０六營九四０五連任上兵經理退伍之林財生設法取得槍械，並交付三萬元予林財生作為費用，共同意圖為自己不法之所有，由林財生於同月十四日下午六時許，乘坐知情之馬祥傳所駕駛之自用小客車，未受允淮混入九０六軍營，將置放槍枝料件之Ａ庫門上插銷拉開，於夜間侵入有人居住之軍械廠庫內，竊取Ｍ十六自動步槍彈匣十四個、護木三片、擦槍工具一套、手槍握把四片（附表編號三、四、五、十一），又先後將有人居住之Ｂ庫及經理庫之拉門抬高脫離軌道，再往內推造成縫隙，從中鑽入，竊得Ｍ十六自動步槍槍管一支 (九二一九八一號) 、彈袋四個、Ｓ腰帶三條、國軍六五式防護包一個、Ｍ十六自動步槍操作手冊一本 (附表編號六至十) ，於日下午九時許，共乘馬祥傳之自用小客車離開營區，將竊得之物持交曾銀鵬統籌收受。 三曾銀鵬因迄未取得可發射Ｍ十六自動步槍子彈之該型自動步槍槍枝，又意圖供自己犯罪之用，推由林財生設法取得軍品零件拼裝，林財生乃經九０六營九四０五連上士潘德峰之引介，於十一月十六日中午十二時許，約得同營九六０七連依據法令從事公務之兵器檢驗士楊朝興在營區圍牆邊見面，林財生將上開竊得之Ｍ十六自動步槍槍管 (含準星座) 及另外購得之玩具槍上節套、下機匣組 (含擊發裝置) 暨車床製造之槍機等零件交付楊朝興，囑楊朝興就其在軍中保管之步槍料件，拼製一支可發射Ｍ十六自動步槍子彈具有殺傷力之槍枝，楊朝興遂與林財生基於為自己不法所有之犯意聯絡，於當日下午在該營區內，將其職務保管之Ｍ十六自動步槍料件緩沖器管 (值七十四元) 、上節套組 (值八百二十元) 、槍托總成(值二百八十元) 、固定護木環 (值五十元) 、防火帽 (值一百二十五元）等公有器材予以侵占，與玩具槍拼製成Ｍ十六自動步槍半成品一枝交付林財生，因欠缺合用之槍機，復推由楊朝興施詐向陸軍士官學校下士林仟詞騙稱借槍機供教學訓練之用，使林仟詞陷於錯誤，將如附表編號十二所示之槍機交付楊朝興，楊朝興即於同月十七日下午二時，在營門外將槍機交付林財生，林財生並先後將拼製之Ｍ十六自動步槍半成品及槍機轉交曾銀鵬，經組合後試射，因下機匣炸燬無法擊發，致製造Ｍ十六自動步槍未遂。 四同月二十日上午九時許，曾銀鵬又交付林財生五萬元，囑再設法取得Ｍ十六自動步槍，林財生即於當天中午搭乘知情之馬祥傳所駕駛自用小客車至九六０七連營房外，約楊朝興外出，告以擬以十五萬元代價取得Ｍ十六自動步槍一支，楊朝興要求再加五萬元，始設法自前述士官學校騙槍，經林財生同意，當場付五萬元定金予楊朝興後離去。楊朝興即與林財生共同意圖為自己不法所有，返回營區命不知情之同連下士林仟詞以教學訓練需用為詞，向陸軍士官學校上尉兵工官濮寶麟及上兵補給鄭建德詐騙如附表編號十三之Ｍ十六自動步槍一支（不含槍機) ，得手之後楊朝興即將槍枝分解，以報紙包為二包，於同日下午六時許，在營外圍牆邊交付林財生轉交曾銀鵬，再以同月十七日取得如附表編號十二之槍機，組成擊發機構正常之Ｍ十六自動步槍非法持有。 二、曾銀鵬獲得上述槍枝、彈藥及林財生竊自軍中之物品後，因與所持未向電信監察機構登記之無線電對講機五具均置於「大眾遊樂場」四樓，恐為警查覺，乃與知情之張新源、林清白於八十年十一月二十二日，將該批槍彈物品運至知情之桃園巿玉山街一八三巷十七號劉晉伸家中藏置，迨同月二十四日下午二、三時許，曾銀鵬因得知仇家在台北市○○街一家舞廳出入，決意將槍彈運往台北，俟機實施報復，旋示意劉晉伸、張新源將前揭槍彈等物搬上租來之六０八─四二六七號箱型自用小客車，劉晉伸再駕駛四六七─七０五八號白色自用小客車，與曾銀鵬在桃園巿魚巿場邊之翡翠賓館會合，分路往台北前進，並約定如途中分散，則在台北市○○路與一江街口之蝶戀花賓館相候，途中以未向電信監察機關登記曾銀鵬所有之無線電對講機相互聯絡，做為運輸槍彈之犯罪工具。嗣張新源駕駛之六０八─四二六七號箱型車為警發現可疑追緝，於台北市○○街三十八巷口被攔獲，當場自該箱型車上扣得Ｍ十六自動步槍一枝 (槍號0000000) 、Ｍ十六自 動步槍子彈一千一百二十發 (盒裝四十二盒、彈匣裝十四個，每個彈匣二十發)、林財生竊自軍中之Ｍ十六自動步槍彈匣十四個、國軍六五式防護包一個、彈袋四個、手槍握把四片 (二套) 、Ｓ腰帶三條、擦槍工具一套、Ｍ十六自動步槍操作手冊一本。
理由
一、訊據上訴人曾銀鵬對收受林財生、馬祥傳等交付之槍枝彈藥，將之運往劉晉伸家中藏置各節，均坦承不諱，惟否認有共同竊取公用器材及教唆林財生詐取槍枝犯行，辯稱：林財生等係其胞兄曾裕豐所營大眾遊樂場股東，馬祥傳亦為曾裕豐好友，其胞兄遭人殺害，林財生、馬祥傳悲憤異常，主動表明欲予報復，林財生乃洽請馬祥傳取得槍彈，嗣恐被軍方查獲，乃先後運往劉晉伸及台北藏置，上訴人並未參與其等所為犯行等語。 二、惟查右揭事實，業分據林財生、馬祥傳二人於陸軍第六軍團調查時 (二六四三三號偵卷四十至四五頁、六五至六七頁) ，以及張新源於警訊時 (二五六六Ｏ號偵卷四至八頁、七二至七三頁) 供承甚詳，核與楊朝興所供及潘德峰證述情節相符(二六四三三號偵卷五八至六一頁、六二至六四頁) ，上訴人被緝獲之初，亦坦承因曾裕豐為宋新榮等人殺害，蒐集槍彈供報仇之用，其得知仇家在台北市○○街一家舞廳出入，遂將槍彈運往台北，俟機實施報復(二五七五九號偵卷四、六、六一頁) ，復有如事實欄所示扣案槍彈等物可證。該槍號0000000號步 槍係口徑五．五六ＭＭＣＯＬＴＭ十六型式自動步槍，機械性能良好，擊發機構正常，有內政部警政署刑事警察局八十年十二月三十一日刑鑑字第六一八五號鑑驗通知書足憑。而林財生自國中畢業後，即幫上訴人在巿場賣菜，林財生服兵役時，曾引導馬祥傳至大眾遊樂場遊玩，介紹上訴人認識，馬祥傳偶爾在該遊樂場留宿，林財生退伍後，曾慫恿馬祥傳加入遊樂場之股份未果；張新源曾與上訴人共同犯罪，嗣後受該遊樂場僱用擔任經理；劉晉伸因在該遊樂場遊玩，乃與上訴人、張新源結識，曾裕豐被人殺害後，張新源、林財生、林清白等人並曾在該遊樂場聚會，由上訴人主持，要蒐集槍彈供報仇之用，「大家有錢出錢，有力出力」，透過馬祥傳設法從軍中取得子彈、手榴彈，先後竊取如附表編號一、二之彈藥交付，上訴人共付酬八萬元予馬祥傳；上訴人並向林財生等聲稱：「手榴彈威力還不?，弄一支六六火箭彈，一炮把他 (按指仇家) 轟掉」，且付款予林財生弄槍，林財生先竊取如附表編號三至十一之物，再購玩具槍託經潘德峰引介之楊朝興拼裝具有殺傷力之步槍，由楊朝興侵占其所保管之料件，並詐取槍機供拼裝，輾轉交付上訴人試射失敗。上訴人明知該槍係林財生請託軍中之楊朝興所拼裝，又拿五萬元交林財生轉付楊朝興，「弄一套真的槍枝主件」，楊朝興乃詐取如附表編號十三之自動步槍 (缺槍機) ，經林財生交付上訴人，由上訴人以附表編號十二之槍機組合，完成Ｍ十六自動步槍一支。上訴人因蒐集之槍彈藏置遊樂場，唯恐遭人發覺，乃運至劉晉伸住處藏置，嗣決意將槍彈運往台北，由張新源以租用之六０八─四六二七箱型車裝載槍彈，上訴人則乘劉晉伸駕駛之小客車，約於台北市會合，途中以附表編號十四之對講機連絡，嗣因張新源駕駛之箱型車為警追緝致事敗等經過，亦分據林財生、張新源、馬祥傳、楊朝興、劉晉伸、潘德峰、林仟詞等人供述在卷，並有國防部鑑定資料、照片、陸軍第六軍團司令部軍事檢察官就馬祥傳等私造軍火案起訴書及第六軍團偵審卷可參 (二五六六０號偵卷五、八至十、二七、二九、三三、四九、八三、一００至一０一、一四八至一五０、二００、二０一、二一九至二二０、二三０頁，二六四三三號偵卷五、十二、十三、十四、二六至三０、四０至四三、五二至六七、七０至七二頁，四０七三號偵卷十二至十四、二二至二三頁，四二九０號偵卷一０六至一０八、一二八、一三０、一三四、一三六、一三八、一四０、一四六、一五三至一五四頁，第六軍團之偵審卷外置) 。共犯林財生、張新源、劉晉伸並經本院八十二年度上更一字第二三六號判刑確定，馬祥傳、楊朝興亦經軍法機關判處死刑在案，有本院上開卷及軍法機關之判決可稽 (三三二四號上訴卷一０三頁) 。上訴人被緝獲之初，即坦承因曾裕豐為宋新榮等殺害，蒐集槍彈供報仇之用，俱見其係因懷疑胞兄曾裕豐遭宋新榮等人殺害，以自己共同犯罪之意思，與馬祥傳、林財生、張新源、林清白、劉晉伸等人事先同謀，蒐集大批槍彈預備殺害宋新榮等仇家為兄報仇，而責由馬祥傳、林財生分別實施事實一一至四等犯罪行為，嗣得知仇家在台北市○○街一家舞廳出入，遂將槍彈運往台北準備俟機實施報復，證據至為確鑿。上訴人事後翻供諉稱不知情，林財生、張新源、林清白、劉晉伸等人謂係誤將槍彈運走，上訴人未參與右開行為云云，與其等偵查中所供不符，尚難憑採。上訴人女友王?珍指未經告知報仇之事，不足為有利上訴人之證據，事證明確，上訴人所辯委無足取，犯行洵堪認定。 三、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯 (參照司法院釋字第一Ｏ九號解釋) 。上訴人為報兄仇，蒐集自動步槍、子彈、手榴彈，意猶未足，尚欲取得火箭彈，一舉轟斃仇家，顯具殺人之決意。其以自己共同犯罪之意思，與馬祥傳、林財生、張新源、林清白、劉晉伸等人事先同謀，計議蒐集大批槍彈持以殺害宋新榮等仇家，責由馬祥傳、林財生下手實施事實一一至四之犯行，將犯罪所得槍彈等物交其統籌持有，因預備殺人所蒐集如附表編號一至十三所示之物，無一不是軍中之公有器材，均非個人所得私有，上訴人與張新源、林清白、劉晉伸等人推由馬祥傳、林財生下手實施前揭犯行，就馬祥傳、林財生所為各該犯行，亦應論以共同正犯甚明。關於一部分，馬祥傳係作戰官，附表編號一、二所示之彈藥非其職務上所持有，馬祥傳下手竊取上開彈藥持交上訴人，上訴人先後付給馬祥傳共八萬元，二人並無計價之合意，該款乃酬庸性質，與收受彈藥無對價關係，上訴人雖非公務人員，其與依據法令從事公務之馬祥傳合謀，推由馬祥傳下手竊取公有器材，係共犯貪污治罪條例第四條第一項第一款竊取公有器材罪。二部分，上訴人數度付款，責令林財生籌取槍枝，林財生乘坐知情之馬祥傳自用小客車，未受允淮混入九０六軍營，竊取Ｍ十六自動步槍彈匣十四個等物，將竊得之物持交曾銀鵬統籌收受，係牽連觸犯貪污治罪條例第四條第一項第一款竊取公有器財罪及妨害軍機治罪條例第四條第一項第一款侵入國防處所罪，應從重論以竊取公有器材罪。三部分，上訴人與林財生意圖供自己犯罪之用，著由林財生購買玩具槍，持交依據法令從事公務之軍人楊朝興，囑其以保管之步槍料件拼製可發射子彈具殺傷力之槍枝，旋基於犯意聯絡，由楊朝興侵占職務保管之Ｍ十六自動步槍料件緩沖器管等公有器材，所侵占之公有器材共值一千三百四十九元，在五萬元以下，但犯罪目的係拼裝成有殺傷力之武器，情節非輕，係與楊朝興共犯貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有器材罪；拼製Ｍ十六自動步槍半成品一枝後，因欠缺合用之槍機，復推由楊朝興施詐向林仟詞騙得槍機一具，交付林財生轉交曾銀鵬組合後試射失敗，其等所拼製者係Ｍ十六自動步槍，並非其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，而楊朝興與林財生雖有金錢收受，惟二人迭稱並無販賣槍枝之意，倘楊朝興欲出售槍枝，亦無自留犯案證據之理。此部分係與楊朝興共犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪，並牽連觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第五項、第三項非法製造自動步槍未遂罪，應從重論以非法製造自動步槍未遂罪。四部分，曾銀鵬交付林財生五萬元囑其設法取得Ｍ十六自動步槍，林財生搭乘知情之馬祥傳之自用小客車至九六０七連營房外，付款予楊朝興雙方合意騙槍，由楊朝興詐得表列編號十三之Ｍ十六自動步槍一支 (不含槍機) ，交付林財生轉交曾銀鵬，再以附表編號十二之槍機組合成擊發機構正常之Ｍ十六自動步槍 (僅將制式槍機裝上制式Ｍ十六自動步槍組合，非製造行為) ，係與楊朝興共犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪，並牽連觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項非法持有自動步槍罪，應從重論以利用職務上機會詐取財物。公訴人認一部分係犯非法持有軍用子彈、爆裂物罪及教唆盜賣公用財物罪。二、三、四部分係犯收受贓物罪、非法製造其他可發射子彈具有殺傷力槍枝未遂罪、教唆侵占公用器財罪及教唆販賣自動步槍罪，起訴法條應予變更。上訴人犯罪後，貪污治罪條例業於八十一年七月十七日修正施行，修正後同條例第四條、第五條之法定刑，較舊法為輕，應適用有利於上訴人之新法。又上訴人與馬祥傳、林財生、張新源、林清白、劉晉伸等人非法蒐集前揭槍彈等物，預備殺害宋新榮等仇家為曾裕豐報仇，因恐上開槍彈等物及與所持未向電信監察機構登記之無線電對講機置於大眾遊樂場四樓為警查覺，乃將該批槍彈物品運至劉晉伸家中藏置，嗣得知仇家在台北市○○街一家舞廳出入，決意將槍彈運往台北，俟機實施報復，分路前往台北途中，以前述無線電對講機相互聯絡，做為運輸槍彈之犯罪工具，中途為警查獲，除一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項、第十一條第二項運輸自動步槍、彈藥二罪外，並牽連觸犯妨害國家動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款之罪，應從重論以運輸自動步槍罪。上訴人持以連絡之無線電對講機未向電信監察機構登記，違反動員時期電信 (子) 器材管制辦法，該辦法於上訴人犯罪後雖經行政院明令廢止，但此事實之變更，於上訴人應負之刑責並無影響。此部分上訴人與馬祥傳、林財生、張新源、林清白、劉晉伸等人均有犯意聯絡及行為分擔，亦屬共同正犯。先後運輸槍彈至劉晉伸家中，及運輸槍彈前來台北，時間緊接，犯意概括，應依連續犯論處一罪。上訴人因懷疑其兄遭宋新榮等人槍殺，以自己共同犯罪之意思，與馬祥傳、林財生、張新源、林清白、劉晉伸等人事先同謀，蒐集大批槍彈預備殺害宋新榮等仇家，為其兄報仇，前揭非法製造自動步槍未遂、運輸自動步槍、及與依據法令從事公務之軍人馬祥傳、楊朝興共犯貪污犯行，無不以圖報兄仇，預備殺害仇家為目的，均與另犯之刑法第二百七十一條第三項預備殺人罪有方法結果之牽連關係，應從一重依運輸自動步槍罪處斷。預備殺人部分與起訴之違反槍炮彈藥刀械管制條例等罪有前揭裁判上一罪關係，應一併審理。上訴人前犯傷害罪，經本院判處有期徒刑一年六月確定，於七十八年十月十一日執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表足憑。未滿五年再犯本件之罪，除法定刑為死刑，無期徒刑部分外，依累犯加重其刑。 四、原審據以論科，雖非無見。惟原判決就上訴人所犯各罪分論併罰，容有未合。又共犯楊朝興因貪污而取得如附表編號十二、十三所示之物，與拼裝槍枝之料件緩沖器管等公有器材，原判決未依法諭知追繳，亦有未洽。上訴意旨否認參與馬祥傳、林財生所為犯行，雖無理由，惟原判決既有可議，仍應將論罪科刑及執行刑部分撤銷改判。爰審酌上訴人之品行、犯罪動機、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併宣告褫奪公權六年。其犯貪污罪所得如主文所示財物應予追繳，發還被害人陸軍第六軍團司今部，如全部或一部無法追繳時，應追繳其價額或以財產抵償之。扣案如附表編號十四所示之對講機係上訴人所有供犯罪所用之物，依法宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，貪污治罪條例第三條、第四條第一項第一款、第五條第一項第二款、第九條、第十六條，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項、第四項、第五項、第十一條第二項，妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第三十一條第一項、第二十八條、第五十六條、第二百七十一條第三項、第五十五條、第四十七條、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。 本案經檢察官劉永清到庭執行職務。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十八 日台灣高等法院刑事第十四庭 審判長法 官 王 淇 梓 法 官 孫 增 同 法 官 張 清 埤 右正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 鄭 兆 璋 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十九 日附錄本案論罪科刑法條全文 槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項： 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑、無期徒刑、或十年以上有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。 附表： ┌──┬──────────────┬──┬──────────────┐│編號│ 物 品 │ 九 │國軍六五式防護包一個 │├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│ 一 │Ｍ十六步槍子彈一千一百二十顆│ 十 │Ｍ十六步槍操作手冊一本 │├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│ 二 │ＭＫ二式手榴彈三枚又一箱 │十一│手槍握把四片 (二套) ││ │ (二十五枚) │ │ │├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│ 三 │步槍彈匣十四個 │十二│Ｍ十六步槍槍機一具 │├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│ 四 │護木三片 │十三│Ｍ十六自動步槍一支 (五００五│├──┼──────────────┤ │０五八號，缺槍機) ││ 五 │擦槍工具一套 │ │ │├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│ 六 │Ｍ十六步槍槍管一支 (九二一九│十四│無線電對講機四具 (號碼０二Ｆ││ │八一號) │ │三二一八五二、０五Ｆ三八０一│├──┼──────────────┤ │０九、０四Ｆ三七０一六二、０││ 七 │彈袋四個 │ │四Ｆ三六０五０七) │├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│ 八 │Ｓ腰帶三條 │ │ │└──┴──────────────┴──┴──────────────┘
