案由
台灣高等法院刑事判決 八十四年度上訴字第五０九五號上 訴 人 即 被 告 薛富彥 （另案於台灣新竹少年監獄執行中） 選任辯護人 宋淵貴 律師 右上訴人，因強盜等案件，不服台灣新竹地方法院，八十四年度訴字第六一一號，中華民國八十四年七月二十日第一審判決（起訴案號台灣新竹地方法院檢察署八十四年偵字第三三二八號）提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於強盜部分暨執行刑撤銷。 薛富彥攜帶兇器、踰越牆垣，於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案之管鉗壹支，沒收。 其他上訴駁回。 上訴駁回及撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。扣案之管鉗壹支，沒收。 事 實 一、薛富彥於民國（下同）八十年間犯違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑五月，於八十一年七月二十八日易科罰金執行完畢。又於八十三年間再犯同條例案件，經臺灣彰化地方法院院於八十三年六月二十三日判處有期徒刑七月，於八十三年七月十九日確定在案，尚未執行時（現正在監執行中）。仍不知悔改，復基於概括之犯意，自八十三年七月中旬某日起，迄八十四年三月三十一日上午八時許止，先後多次在苗栗縣苗栗市勝利里三二鄰三水源南巷九之一號家中，非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，約每日非法吸用一次。其又另行起意，意圖為自己不法之所有，於八十四年三月三十一日夜間八時五十分許，攜帶其所有客觀上對人之生命、身體構成威脅，具有危險性，可供為兇器使用之管鉗一支，踰越苗栗縣苗栗市○○街五十巷五號（起訴書誤載為同巷五十號，應予更正）彭邱玉嬌住宅之圍牆，侵入竊取彭邱玉嬌所有之玉鐲一只及新臺幣（下同）五千三百二十四元。得手後，正欲離開之際，適彭邱玉嬌返家發覺報警，苗栗縣警察局苗栗分局南苗派出所之警員張安凡據報前來，並依法執行逮捕之職務時，薛富彥順手持彭邱玉嬌所有住宅內西瓜刀一把，自上揭彭邱玉嬌之住宅翻牆逃出，見警員張安凡自後緊追，為脫免逮捕，在上開巷口持該西瓜刀朝警員張安凡揮砍，當場施強暴，因薛富彥手滑，握刀不穩，該西瓜刀揮落路旁水溝，而未傷及警員張安凡。嗣為警員張安凡制服而逮捕之，並扣得其所有攜帶竊盜之兇器管鉗一支、及彭邱玉嬌所有之西瓜刀一把。薛富彥於警調查及制作筆錄時，向警員謝祥皓自首非法吸用安非他命之犯行，接受裁判。 二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、非法吸用安非他命部分： 右揭非法吸用安非他命之事實，業據被告薛富彥於警訊、偵審中坦承不諱，且其於自首時所採取之尿液經送驗結果呈安非他命陽性反應，有苗栗縣衛生局八十四年四月十四日八四衛六字第三八三二號煙毒尿液檢驗成績書在卷足稽，被告此部分之犯行明確，足堪認定。 二、強盜部分： ㈠訊之被告薛富彥固坦承其於右揭時日之夜間，持其所有之管鉗一支，踰越圍牆，侵入彭邱玉嬌之住宅，竊取玉鐲一只及五千三百二十四元等情不諱。惟矢口否認有脫免逮捕，持西瓜刀一把，對執行逮捕職務之警員張安凡施強暴之犯行，辯稱：當時，我是要把西瓜刀丟到水溝內，並非要砍警察云云。 ㈡然查：被告薛富彥持管鉗一支，踰越圍牆，侵入彭邱玉嬌住宅竊得玉鐲一只及五千三百二十四元之犯行，迭據被害人彭邱玉嬌分別於警訊、原審及本院調查時指述綦詳，並有贓物認領保管單一紙在卷足稽，復有管鉗一支扣案足資佐證。又被告於警員張安凡據報前來執行逮捕職務時，順手持彭邱玉嬌所有之西瓜刀一把，自彭邱玉嬌住宅逃出，見警員張安凡自後緊追，乃持該西瓜刀朝警員張安凡揮砍，因手滑握刀不穩，掉落至水溝內等情，也據警員張安凡分別於偵查、原審法院調查時均證述明確（偵查卷第卅二頁反面、卅三頁、原審卷第九頁反面、第十頁）。而現場證人彭邱玉嬌也於警訊、原審及本院審理中證述屬實（偵查卷第四頁反面、原審卷第九頁、本院八十四年九月二十五日訊問筆錄）。相互所證述之情節均相符合。本件並有經警當場查獲被告犯罪所用，屬彭邱玉嬌所有之西瓜刀一把扣案可證。被告因竊盜得手後，為被害人發覺報警，翻牆逃出，為警跟蹤追躡中，為脫免逮捕，而對於執行逮捕職務之警員張安凡以刀揮砍，施強暴之行為至明。被告辯稱，顯係卸責之詞，不足採信。被告此部份之犯行，亦臻明確，洵堪認定。 三、查安非他命係甲基苯乙胺化學合成麻醉之藥品，吸用之會降低食慾，血壓體溫會升高、影響記憶能力及自主神經系統，其判斷力、意志力亦均受限制、並有輕微癮性嚴重危害身心健康。而慣用者由於精神錯亂，更具暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，後果堪虞。尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，是以行政院衛生署於民國七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號函列為麻醉藥品管理條例第二條第四款「化學合成類麻醉藥品類」管理，限供醫藥及科學上之需要，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用。並自七十九年十月十一日起生效。被告於上述生效日後非法吸用安非他命，核其所為係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之吸用麻醉藥品罪。被告先後多次非法吸用安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告係因準強盜案，為警逮捕調查，警察尚不知其吸用安非他命時，主動向警員謝祥皓自首非法吸用安非他命之犯行，業據警員謝祥皓於檢察官偵查中陳述綦詳（見偵查卷二十七頁反面），故此部分之犯行，應依麻醉藥品管理條例第十三條之二第三項之規定，減輕其刑。查被告攜帶竊盜之管鉗一支，為鋼鐵材質，長約二十五公分，對人之生命、身體構成威脅，且有危險性，可為兇器使用（最高法院七十四年三月十九日刑事庭會議決議）。又刑法第三百二十九條之強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以同法第三百二十八條第一項之強盜論，故同法第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪而言，即依同法第三百二十九條以強盜論者，亦包括之。如此項準強盜有同法第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依同法第三百三十條論處（最高法院四十二年度台上字第五二三號判決要旨參照）；另刑法第三百二十九條之準強盜罪，所稱之強暴脅迫，只須行為人實施強暴或脅迫行為，足使人心生畏怖即為相當，不以使人不能抗拒為必要（最高法院七十九年度台上字第五００號判決要旨參照）。被告攜帶兇器管鉗一支，踰越圍牆，於夜間侵入被害人彭邱玉嬌住宅內竊取財物得手後，為脫免逮捕，對跟蹤追躡執行逮捕之警員張安凡施強暴，核此部分所為，係犯刑法第三百三十條第一項加重準強盜罪及第一百三十五條第一項妨害公務罪。公訴人雖於論罪法條欄中漏引刑法第一百三十五條第一項之法條，但於起訴事實中，敘明被告對執行職務之警員張安凡施強暴之犯行部份，法院自應予以審判。被告所犯上揭刑法第三百三十條第一項之罪，公訴人誤為同法第三百二十九條之罪，因未審及加重條件，起訴法條尚未有洽，應予變更。被告所犯上揭加重準強盜罪與妨害公務二罪間，係一行為而觸犯之，為想像競合犯，應從一重論以刑法第三百三十條第一項之加重準強盜罪。被告所犯上開違反麻醉藥品管理條例及加重準強盜二罪間，犯意各別、行為互異，應分論併罰。被告於八十年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑五月，於八十一年七月二十八日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及台灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註表附卷足稽，於前案執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本案之罪，所犯上開加重準強盜罪及違反麻醉藥品管理條例之罪均應論以累犯並加重其刑。又公訴人雖起訴認被告破壞彭邱玉嬌之鋁門窗及門之鎖頭，但被告堅決否認此事，辯稱其翻牆而入，將門撬開侵入，並未破壞門窗及鎖，經本院傳訊彭邱玉嬌查明真象，彭邱玉嬌稱外牆大門並沒有壞，內鋁門是撬開，被告進入並反鎖，鎖並沒有壞，以前稱鎖壞是此次被竊前幾天另遭竊被破壞，不是本案（本院八十四年九月廿五日訊問筆錄）。是被告如破壞大門之鎖進入，即不用踰越牆垣，且進入室內將門反鎖，如破壞鎖即不可能反鎖，此部分所辯與被害人所述相符，被告竊盜並未破壞門窗及門之鎖頭，公訴人所述事實尚有未當，唯此可由本院逕行認定，併此說明。 四、原審對被告吸用麻醉藥品部分，基此同一認定，審酌被告犯罪情節，犯罪後態度及其他一切情狀，援引麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款、第十三條之二第三項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條等規定，判處被告有期徒刑七月。經核其認事用法，均無不合，量刑也很妥適。被告上訴上訴意旨，認原判決此部分量刑過重，就原審法院職權範圍裁量權之行使為爭執，為無理由，此部分上訴應予駁回。原審對被告強盜部分，為科刑之判決，固非無見。惟查：㈠被告竊盜時，並未毀壞鋁門窗及大門上之鎖，已如前述，原審誤為同時有毀壞鋁門窗及附屬於大門上之鎖，認事用法，尚有未洽；㈡又準強盜罪之防護贓物，係指行為人因要保護其所竊得之贓物，於事主欲奪回之際，施強暴、脅迫以禁之。本案係被告竊盜為被害人發覺報警，翻牆逃出，為警跟蹤追躡，為脫免逮捕而以刀揮砍施以強暴，並非有被害人要奪回其失物，被告為保護贓物施以強暴。公訴人起訴亦僅認被告係脫免逮捕而當場施強暴，原審任意擴充，認被告為防護贓物及脫免逮捕而施強暴，予以論罪科刑，事實認定、適用法律，亦均有未合，自屬無可維持。被告上訴意旨，仍執前詞，否認有準強盜之犯行，雖不足採。但原判決既有可議，自應由本院將此部分及執行刑併予撤銷改判。爰審酌被告之品行、素行、犯罪情節、犯罪後態度及其他一切情狀，乃判處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之管鉗一支，為被告所有，供犯罪所用之物，依法宣告沒收。至扣案西瓜刀一把，雖為被告脫免逮捕而對警員施強暴之工具，但該西瓜刀為被害人彭邱玉嬌所有，不屬被告所有，依法不得沒收。又被告所犯上開撤銷改判之加重準強盜罪所處之刑及上訴駁回吸用麻醉藥品罪所處之刑，並定其定執行之刑如主文第四項所示。 四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第十一條前段、第三百三十條第一項、第一百三十五條第一項、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。 本案經檢察官陳雲南到庭執行職務 中 華 民 國 八十四 年 十一 月 一 日台灣高等法院刑事第六庭 審判長法 官 王 振 興 法 官 童 有 德 法 官 趙 功 恆 右正本證明與原本無異。 吸用麻醉藥品部分，不得上訴。 強盜部分，如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 常 淑 慧 中 華 民 國 八十四 年 十一 月 四 日附錄：本案論罪科刑法條全文 麻醉藥品管制條例第十三條之一第二項第四款： 違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰： 第四款：非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。 刑法第一百三十五條第一項： 對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。 刑法第三百三十條第一項： 犯強盗罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
