案由
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 八十四年度上訴字第八О號上 訴 人 臺灣台東地方法院檢察署檢察官 被 告 翁明雄 指 定辯護 人 王金賜 右列上訴人因被告煙毒案件，不服臺灣台東地方法院八十三年度訴字第二五七號中華民國八十三年十二月二十一日第一審判決( 起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十三年度偵字第一六一五號 )，提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷。 本件免訴。
理由
本件公訴意旨略以：被告翁明雄於民國(下同)八十三年七月二十一日下午六時二十分之前四十八小時內，在台東市內某處，施用毒品海洛因一次，嗣於八十三年七月二十一日下午四時五十分，在台東市○○路國際清茶館內為警查獲，並扣得其所有海洛因四小包、美娜水四支、針筒二支、針頭六支及吸管二支，認為被告有肅清煙毒條例第九條第一項之施用毒品罪嫌等情。 惟按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文，此項規定，依同法第三百六十四條規定，凖用於第二審審判程序。 被告於原審及本院坦承在前述時間及地點，施用海洛因，且其於八十三年七月二十一日下午六時二十分在警局被採集尿液，經送請台東縣衛生局檢驗結果亦認為呈嗎啡之陽性反應(按吸食海洛因，經人體內代謝作用，排出體外之尿液，呈嗎啡反應)，有該局檢驗通知書在卷可稽(見偵查卷第一八、一七頁)，復有經警查獲之海洛因四小包(見原審卷第二二頁)、美娜水四支、針筒二支、針頭六支及吸管二支扣案可資佐證，被告有犯施用毒品罪，足以認定。惟查被告另於八十二年十一月二十九日下午十一時許之前二十四小時內，在台東地區某地，施用海洛因一次，業經檢察官提起公訴，並由本院於八十三年十月二十六日判處有期徒刑三年二月確定，有本院八十三年度上訴字第四二三號刑事判決在卷足稽(見本院卷第二二頁)，該案與本件檢察官起訴之犯罪事實，時間緊接，方法相同，依其情節，顯係基於概括之犯意，反覆為之(並據被告供明在卷－見本院卷第三六頁、第一六頁背面)，應屬連續犯，為裁判上一罪，依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，依照前開規定，本件自應諭知免訴之判決。 原審失察，遽予論罪科刑，顯有未合，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，雖無理由，但被告上訴意旨，執是指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判，諭知本件免訴之判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款，判決如主文。 本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。 中 華 民 國八十四 年 四 月 廿八 日
