案由
臺灣高等法院刑事判決 八十五年度上易字第一三六七號 上訴人 即被告 陳毓龍 右上訴人因賭博案件，不服台灣新竹地方法院八十四年度易字第三二四五號，中華民國八十四年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第八四八二號）提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。 二、上訴人雖陳稱伊白天大都在建築工地打零工，工作結束才偶爾擺設電動機台，且所擁有之水果盤為合法之機台云云。惟按刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業罪（最高法院八十二年度第一次刑事庭會議決議參照）。被告於本院調查時既自承伊是打零工，工作不固定，但在夜市擺電玩，每夜營收約有新台幣( 下同 )二千元，扣掉獎品支出，尚有一千一百元或一千二百元之利潤，則其自是恃擺設電動機台與不特定人賭博為營生。又經營電動玩具遊藝場，如係經主管機關核准領取營利事業登記證後始為經營，其店內之電動玩具機具型式、擺設均完全符合教育部頒布之「遊藝場業輔導管理規則」規定，且客人玩畢只能將剩餘之小鋼珠兌換二千元以下之獎品，因符合該規則第十三條第五款但書之規定，依行政法上關於行政指導行為之理論，始可認為是一種欠缺侵害性之社會相當行為，可以阻卻違法而不成立賭博罪。而被告並未依上開規則請領營利事業登記證，則其陳稱電動機台之型式與擺設係符合規定，即難採憑。本件上訴意旨經核尚無理由，應予駁回。 三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。 四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。 本案經檢察官郭文東到庭執行職務。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十五 日
