案由
臺灣高等法院刑事判決 八十六年度上易字第七二五０號 上 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官 被 告 舒兒寶企業股份有限公司 右上訴人因被告違反商標法等案件，不服臺灣基隆地方法院八十六年度易字第六一九號中華民國八十六年九月一日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十五年度偵字第四一三九號）提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：段仲麟係舒兒寶企業股份有限公司（下稱「舒兒寶公司」）之負責人，明知附圖所示之圖形，係陳炳南所創作，並經陳炳南向經濟部中央標準局註冊與「親愛的 MY DEAR」 登記為聯合商標，獲經濟部中央標準局第0000 0000號聯合商標註冊證，核准使用於餵藥器、奶嘴及奶瓶，竟意圖欺騙他人 ，與陳福祥基於犯意聯絡，買進陳炳南之奶瓶成品後，冒用上開商標圖樣於該商品，而改以舒兒寶公司之名義出品，在台灣各地陳列販售，並自八十四年十一月起至八十五年七月止，連續在雜誌「嬰兒與母親」刊登載有前開冒用之商標圖案之廣告共五期，因認被告段仲麟觸犯商標法第六十二條第二款、第六十三條、著作權法第九十一條第一項、第九十二條等侵害商標權、著作權之罪嫌，而被告舒兒寶公司則因其公司代表人段仲麟犯著作權法第九十一條第一項、第九十二條之罪，舒兒寶公司亦應負著作權法第一百零一條第一項之罪責等語。 二、惟訊據被告段仲麟堅決否認右揭犯行，辯稱當時其向陳福祥購買該批奶瓶時尚不知係告訴人陳炳南所製造之商品，且陳福祥交貨當時每一奶瓶之瓶身僅外包一個透明塑膠袋，並無包裝盒，而多只奶瓶裝在一個紙箱內，如此情形其根本無法販賣，故其始另外製作塑膠泡殼及紙卡將上開奶瓶重新包裝後上市，且因其買入之奶瓶瓶身並無出品人之標示，為對消費者有所交待，乃徵得陳福祥之同意，在包裝上註明該產品係由陳福祥之麥迪兒企業有限公司（應為「麥迪兒婦幼商品有限公司」之誤）出品及由舒兒寶公司總代理，並在雜誌上刊登廣告，根本無欺騙他人之意，而嗣後首批貨品賣完後，欲繼續進貨時，其得知係告訴人所生產，亦即與告訴人連絡，而告訴人同意其販賣，且其係向告訴人之總經銷陳福祥購入告訴人自己生產商品後轉賣，其不知有何違法可言，且該批奶瓶本身有瑕疵，其已不敢再賣，而至今其仍在回收該批奶瓶，因出售該批奶瓶其已損失不輕等語。 三、本件公訴人認定被告二人涉有右揭犯行，係以告訴人之指訴及有商標專用權註冊証、雜誌廣告影本及奶瓶等物扣案為據。惟按商標法第六十二條第一、二款所明定處罰之侵害商標權行為，係指意圖欺騙他人，而於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣，或於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者而言。亦即行為人並非商標權人或經其授權使用商標之人，於同一或類似之商品上擅自使用相同或近似他人註冊之商標圖樣，或於有關同一或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書上，未經同意，擅自附加上開商標圖樣，而意圖欺騙他人者，始可成罪。則如該商品或包裝、廣告上之商標圖樣，本係商標權人自己所使用，自與上開構成要件並不相當。查本件被告段仲麟係向陳福祥購買告訴人所製造、並由陳福祥擔任總經銷之專利奶瓶後，另行包裝上市銷售，上開奶瓶瓶身上所使用如附圖所示之嬰兒吸奶圖及「 00-00AR 」字樣，均係告訴人製造完成時即已存在，並非被告擅自所為之標示，被告僅係就該奶瓶成品另外包裝，及在包裝上加註由被告舒兒寶公司總經銷並另行使用舒兒寶公司之註冊商標「 SUPER SOOTHER」文字與圖形混合圖樣各等情，為被告段仲麟與告訴人陳炳南所共認之事實，並與證人陳福祥所述相符，且有卷附上開雜誌廣告上所登載被告出售之奶瓶及其包裝之照片可稽。即告訴人自偵查時起，迭次指控被告舒兒寶公司及段仲麟之犯行，亦係就被告於其所購入由告訴人生產之奶瓶上，除已有告訴人使用之上開嬰兒吸奶圖及「 00-000R」註冊商標圖樣外，又混合使用他種商標於外包裝，導致同一商品上有雙商標併存而上市行銷，混淆消費者認識之行為，認係侵害其商標權，從未指稱被告係擅自使用告訴人之嬰兒吸奶圖及「00-DEAR」註冊商標圖樣於該奶瓶上，被告段仲麟顯無公訴人所指擅自冒用告訴人之註冊商標於前述商品上之情事。 四、被告段仲麟雖於上開其購入之奶瓶上，另外於包裝盒上附加自己之註冊商標，致該商品有二種註冊商標併存，不論是否導致消費者混淆，因商品上前開嬰兒吸奶圖及「 00-000R」之商標圖樣係告訴人自己於製造時所施用於商品上，而非被告所冒用，而其經銷者復係附有該商標之既成品，其商標乃繼續表彰商標權人之同一商品，並未對商品之成分或品質有所改變，自應認已得商標權人之默示許可，無另為商標授權之必要。按商標法第二十三條第三項亦規定附有商標之商品，由商標專用權人或經其同意之人於市場上交易流通者，商標專用權人除係為防止商品變質、受損或有其他正當事由者外，均不得就該商品主張商標專用權。是被告經銷前開商品上既存之告訴人註冊商標圖樣，告訴人自不得復行對該商品主張商標專用權。況被告於該商品上併存之「 SUPER SOOTHER 」圖樣亦與告訴人之註冊商標圖樣並非相同或類似，且係被告自己申請註冊之商標，而其將上開其自己申請註冊之商標使用於其購入之商品上，雖該商品並非其自己所生產，惟其行為仍非侵害告訴人之商標專用權，更與前開商標法第六十二條第一款明定處罰之行為係指在同一商品上使用相同或近似於他人註冊商標圖樣之情形，顯不相符，被告自無成立該罪之餘地。 五、被告雖另於雜誌刊登其重新包裝之上開奶瓶之廣告，而廣告上並登載該奶瓶之照片，因而告訴人前開奶瓶上之註冊商標圖樣即隨同出現於廣告，廣告上並同時存在被告自己之「SUPER SOOTHER」註冊商標，告訴人乃指被告之刊登行為未經其同意，係侵害其商標權且屬擅自重製其著作云云。惟查上開廣告上所出現之告訴人註冊商標圖樣，僅係因廣告上登有被告所銷售之前述奶瓶照片，而出現於照片奶瓶瓶身上，於全頁廣告中，上開圖樣並非顯著，而廣告中其他顯著處所則僅出現被告自有之「 SUPER SOOTHER 」之商標圖樣，並無告訴人之享有專用權之前述商標，已難認被告有於廣告附加相同於告訴人之註冊商標，以欺騙他人之意圖；且被告係經由與告訴人簽約總經銷之陳福祥購入上開奶瓶銷售，依一般交易常情，商品經銷商不論係直接與商標專用權人簽約之總經銷商抑係輾轉取得商品之下游經銷商，恆有於廣告、店招及其他媒體上，從事促銷商品之作為，而其於媒體廣告上使用商標專用權人之註冊商標圖樣，既係為推銷商標專用權人所生產之真正商品，利於商標專用權人，例無須事先均徵得商標專用權人之同意，亦即附商標之商品經於市場上散布時，其廣告權即已消耗，下游經銷業者，得自由就該附商標之真正商品為展示及廣告之行為（桑田三郎著，「並行輸入をめぐる廣告方法について－いわゆる『消耗說』の立場」，比較法雜誌二卷一號，第三十六頁參照）。查本件告訴人係與陳福祥簽約，授權陳福祥為告訴人所生產專利奶瓶之台灣地區獨家總代理經銷商，且依卷附告訴人所提出之合約書影本（證一），陳福祥並須負責於電視媒體委登一定秒數以上之廣告，並授權陳福祥於雜誌上刊登多期廣告（均有告訴人上開註冊商標圖樣），亦有告訴人提出之麥迪兒婦幼商品有限公司刊登之廣告在卷可按，則被告係向陳福祥進貨銷售之下游經銷商，其為促銷告訴人之商品而刊登廣告，並出現告訴人之註冊商標圖樣，依前所述，自不得謂其係侵害告訴人之商標專用權，從而亦無所謂違法重製告訴人所享有商標圖形著作之可言。 六、又凡因表彰自己營業之商品，確具使用之意思，而欲專用商標者，依商標法第二條規定，均得申請商標註冊，而於其營業之商品上使用該商標，亦即得於商品上使用商標之人，只須係自己「營業」之商品即可，並不以商品生產或製造者為限，縱非商品之生產或製造者，而為表彰自己之加工、揀選、批售或經紀等營業之商品，亦得申請註冊商標而使用於商品。則如商品或其廣告上，除原製造者所使用之註冊商標外，另有批售或經銷商為表彰其營業之商品，而於商品上或其廣告、標帖等媒體上另行使用其自己申請之註冊商標，而出現二以上註冊商標圖樣同時併存於商品上或其廣告、標帖上，並非不可能，亦不影響批售或經銷之商品上既存商標圖樣依前述原已取得之默示授權，自難謂僅因商品或廣告上除原製造者使用之商標圖樣，另有經銷商使用之註冊商標圖樣併存，即認其係意圖欺騙他人，而於商品或廣告媒體上未經同意擅自使用他人之註冊商標圖樣。且商標圖樣如確屬文學、藝術等學術範圍內具原創性之創作，固亦非不得為著作權法保護之客體，其未經同意，擅自重製他人之前述商標圖樣或以其他方法侵害其著作財產權者，或亦有著作權法第九十一條及第九十二條罰則規定之適用，惟本件被告於廣告媒體上刊登上開告訴人所生產附有告訴人註冊商標圖樣之專利奶瓶之照片，依前所述，既難認係未經同意，而於廣告上擅自使用，自亦不得謂其係擅自重製告訴人之著作或以其他方法侵害告訴人之著作財產權。 七、綜上所述，足見起訴書所舉之上開證據，均不足作為認定被告犯罪之依據，原審查無其他積極證據足證明被告有公訴人所指之違反商標法、著作權犯行，不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，另就告訴人於原審審理中所陳被告另有公平交易法第二十條第一項第一款所定就其營業所提供之商品，以相關大眾所共知之他人商標，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆之行為部分，於理由內說明公平交易法上開條文規定仍係指就行為人就本身提供之商品冒用其他相關大眾所共知之商標於該商品上，足以致行為人提供之商品（膺品）與他人註冊商標之商品相混淆之情形，並未包含行為人所提供之商品即係商標專用權人自己所生產之真正商品在內，且因起訴書並未就被告涉及公平交易法之部分提起公訴，而其前述經提起公訴之違反商標法及著作權法部分經原審審理均難認為有罪，則自與告訴人所指被告違反公平交易法部分無任何實質上或裁判上一罪可言，非起訴之效力所及，即非法院所得併予審理之範圍，於法均無違誤。檢察官上訴意旨略謂：被告將原裝商品上中文商標名稱除去，僅保留商標圖樣，又非原裝出售，而另行包裝出售，已逾明示或默示商標使用權之授權範圍云云，惟被告係向陳福祥購買告訴人所製造、並由陳福祥擔任總經銷之專利奶瓶後，另行包裝上市銷售，上開奶瓶瓶身上所使用如附圖所示之嬰兒吸奶圖及「 00-00AR 」字樣，均係告訴人製造完成時即已存在，並非被告擅自所為之標示，被告僅係就該奶瓶成品另外包裝，及在包裝上加註由被告舒兒寶公司總經銷並另行使用舒兒寶公司之註冊商標「 SUPER SOOTHER」文字與圖形混合圖樣各等情，為被告段仲麟與告訴人陳炳南所共認之事實，並經證人陳福祥證述在卷，復據告訴人於本院調查時供陳無訛，上訴意旨以之指摘原判決不當，自非有理由，應駁回其上訴。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。 本案經檢察官陳時提到庭執行職務 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 九 日
