案由
台灣高等法院刑事判決 八十七年度上易字第一七四０號上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官 被 告 顏長壽 右上訴人，因被告竊佔案件，不服台灣台北地方法院，八十六年度易字第六六八五號，中華民國八十七年二月六日第一審判決 (起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二一三九四號) 起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告顏長壽明知其所租賃處所台北市○○區○○路四段三六０號外道路，係供公眾使用之道路，竟意圖為自己不法之利益，自民國八十四年八月八日起，即以花盆、檳榔攤等物擺設「兄弟檳榔攤」，以販售檳榔，經台北市政府警察局交通警察大隊執行掃除路霸時，猶不改善，因認被告涉有刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，係以行為人意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，為其構成要件。本罪既因不動產與動產之不同，而規定於同條第一項竊盜罪之後，則其竊佔之意義，應參考竊盜罪之規定而為解釋。茲竊盜罪係行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產，為其構成要件。兩者對照以觀，竊盜動產須有不法所有之意圖，而基於不法取得之故意，並有不法取得之行為，亦即破壞原持有支配關係，而建立新持有支配關係，將該動產置於自己實力支配之下。竊佔不動產須有不法利益之意圖，而基於不法佔有使用之故意，並有不法佔有使用之行為。其不法利益固不必至不法所有之程度，惟仍必須行為人有擅自佔有使用以獲利之意思始可；而其不法佔有使用，必須破壞原佔有支配關係，而建立新佔有支配關係，將該不動產置於自己實力支配之下；是其竊佔行為應於己力支配他人不動產之時完成，與竊盜罪係將他人支配下之動產移置於自己支配下而完成者，並無二致 (最高法院二十五年上字第七三七四號判決參照) 。再者，由於不動產與動產本質之不同，不動產之新佔有支配關係須具有繼續性及排他性，始足當之。蓋不動產無法移動，其持有關係之破壞與建立並不明顯；非有繼續性，難以知悉其係繼續使用或一時利用；非有排他性，無從得悉係佔為己用或與他人共同利用。如行為人僅係對該地一時利用，或與他人共同利用，並無繼續使用或排他使用之意思，即非竊佔，自難以該罪相繩。復按認定被告有罪之事實應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 (最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上八六號、七十六年台上字第四九八六號判決參照) 。查公訴人認被告涉有刑法竊佔罪嫌，無非係以公訴事實業經被告坦承不諱，並有照片二幀、台北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知一紙在卷可稽等情為其論據，惟訊據被告顏長壽矢口否認有竊佔犯行，辯稱：因別人將檳榔攤擺在路邊，伊亦跟著擺，但伊檳榔攤有輪子，晚上收攤就拉進屋內，伊並無將該位置佔為己用之意思，亦未使用其他物品標示禁止他人使用云云。經查被告就其於右揭屋前道路邊擺設檳榔攤營業之事實固供承不諱，並有照片六幀、台北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知影本一紙及台北市政府警察局交通警察大隊台北市巷弄路霸清除成效維護情形調查表二份在卷可稽，惟被告於公用道路上設攤販賣檳榔，其是否具有不法所有之竊佔犯意，端視被告佔有使用行為是否具有繼續性及排他性而定，即是否建立新的佔有支配關係，經查原審勘驗現場結果，該處房屋均係舊式住宅，騎樓較小，附近路段之騎樓均在住戶使用，無法通行，而系爭檳榔攤位之下掛有車輪等情，有勘驗筆錄在卷可參，茲依卷附之現場照片所示，被告經營之檳榔攤位大部分擺放在其租賃房屋之騎樓，本無礙道路之人車通行，而該攤位之下既掛有車輪，為可移動式，隨時可以收放，並非固定設備；既可推出道路，亦可放之騎樓，並可收之室內；對推出道路而言，不過一時佔用路邊，並不違背常情，自難認其佔有支配關係有繼續性可言；退而言之，縱認有繼續性，亦無排他性可言。申言之，觀之照片可知，其左右尚有機車停放中及同類攤位在營業中；在被告未佔有支配該處路邊而使用之前，他人亦可先佔有支配而使用；被告不用則他人用之；只不過，該處係被告租賃房屋之門前，他人先佔用之機會較少而已。因此，其佔有支配關係充其量僅止於行政不法而已，尚未至刑事不法程度。至於現場之花盆，依卷附之照片觀之，係在該址與隔鄰之交界處路邊，緊臨騎樓，是其作為美化及區隔之意義較大，難認被告有何不法利益之意圖，自亦不能僅以花盆佔用道路一邊，即遽而推定被告有竊佔之犯行，綜上所述，被告攤位之佔有支配關係不具繼續性及排他性，而其花盆之佔有支配關係亦無不法利益之意圖，則被告所為，核與刑法竊佔罪之成立要件尚有未合，被告所辯並無竊佔犯行云云，應堪採信，原審因而以不能證明被告有何竊盜犯行而為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞認被告之檳榔攤佔有道路具有繼續性及排他性之支配關係，應負竊佔罪責，惟此依上所述，其上訴顯無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。 中 華 民 國 八十七 年 五 月 十四 日
