案由
臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上訴字第二二三三號 上 訴 人 即 被 告 楊劍煌 指定辯護人 本院公設辯護人 右被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第七七七號，中華民國八十八年二月五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字二０四、一０六０、三二０六號及移送併辦臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一二六五四、一三四二九、一三四三０、一八八六九、一一六四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於楊劍煌、孫新台販賣安非他命部分撤銷。 楊劍煌連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年貳月。 孫新台連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表編號十一、十三、十四所示之物均沒收。販毒所得新台幣壹萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。 事 實 一、楊劍煌意圖營利，並基於概括犯意，於民國八十六年十月間，在臺北縣三重市○○路住處及同市黃金歲月保齡球館，連續二次以每包新台幣（下同）五千元價格，販非法販賣安非他命予姜威仰（吸用部分業經原審判決免刑）。復基於同一概括犯意，先後於八十六年十月及十二月間，在上開住處及臺北縣三重市○○路○段五七一號康煥洲（吸用部分業經原審判決免刑）住處，以每包二千元及四千元價格，連續二次販賣安非他命予康煥洲。迨至八十七年一月二日凌晨四時三十分許，為警於臺北縣三重市○○路○段五七一號查獲康煥洲；及於八十七年一月二日凌晨六時五分許，在臺北縣新莊市○○路七六八號二樓查獲姜威仰，並分別扣得附表編號一至十所示之物，始查悉楊劍煌上開販賣安非他命犯行。 二、孫新台曾因違反麻醉藥品管理條例等案，經最高法院判處有期徒刑五年及四月，並定應執行為有期徒刑五年二月，後於八十五年五月十九日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，復意圖營利，並基於概括犯意，於八十六年七月及八月間，在臺北縣板橋市○○路其所經營之「金冠按摩院」內，先後二次以每包五千元及一萬元價格，非法販賣安非他命予姜威仰（吸用部分業經原審判決免刑確定）。復基於同一概括犯意，於八十七年六月六日二十二時許及同年六月十二日十四時許，在臺北縣板橋市○○路與新海路口，各以每包二千元之價格，連續二次販賣第二級毒品安非他命予蕭承峰。嗣因姜威仰於八十七年一月二日凌晨六時五分許，在臺北縣新莊市○○路七六八號二樓之住處；蕭承峰於八十七年六月十六日二十二時三十分許，在台北縣板橋市○○街一七０號之住處；及孫新台於八十七年六月二十七日十七時四十分許，在臺北縣板橋市○○路一段一四一號樓梯間為警查獲，並扣得其所有如附表編號十一至十五所示之物，始查悉孫新台販賣犯行。 三、案經臺北縣警察局新莊分局、板橋分局報告暨台北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告楊劍煌、孫新台均堅決否認有非法販賣安非他命之犯行，被告楊劍煌辯稱：其係與康煥洲、姜威仰共同合資購買吸用，或代二人向他人購入安非他命，並無販賣二人安非他命之行為。被告孫新台於原審辯稱：我是帶姜威仰到民生橋向我朋友買安非他命，價格最多一次是一萬元，是由我朋友在我店內直接交給姜威仰；至蕭承峰則是互相幫忙調貨或合資購買而已，並無販賣之情事等語。 二、經查： （一）同案被告姜威仰於八十七年一月二日警訊時供稱：「我於八十五年五月就向楊劍煌購買安非他命，因次數太多，我只記得八十六年十一月在台北縣三重市○○○路向他買一包安非他命０．三公克，價格五千元」。及至八十七年一月十四日偵查中又稱：「楊劍煌有幫我調貨，時間是八十六年十月左右，有過二次，都是由我跟康煥洲一起打電話給楊劍煌，他說幫我們調，就由他指定時地見面付錢並拿安非他命，五千元買一包，第一次是在他三重忠孝路家，第二次是在三重黃金歲月保齡球館」（見八十七年度偵字第二０四號卷第三七頁）。迨至原審於八十八年一月二十七日本院審理時稱「八十五年間某日起至八十六年十二月間止，我與康煥洲一起去向楊劍煌買安非他命，再一起吸食安非他命，每次都是合買約二千至一萬元」等語。再同案被告康煥洲於八十七年一月二日警訊時供稱：「我向楊劍煌購買安非他命約十次，時間從八十六年八月起至今，都是由楊劍煌送安非他命到我台北縣三重市○○路○段五七一號進行交易」。及至於八十七年五月十三日原審訊問時亦稱：「在八十六年十月及十二月，我有向楊劍煌購買安非他命二次，是二千元及四千元」（見原審卷第六三頁）。迨至八十八年一月二十七日原審審理時仍稱：「我在八十六年十一、十二月間，到楊劍煌三重忠孝路家買或請他送到三重重新路我家，大概買二千元，我與楊劍煌沒有糾紛，我是經由姜威仰介紹認識楊劍煌的」等語（見原審卷第五四頁背面）。依同案被告姜威仰、康煥洲二人歷次所供，對於向被告購買之次數、地點及價格，固有些許不符，然就向被告購買安非他命之事實，則始終如一，前後相符。尤以該二人與被告為朋友關係，亦素無怨隙，倘如被告所稱：係一起合資購入吸用，二人絕無誣指被告販賣之理。足見同案被告等姜威仰、康煥洲供稱向被告販入安非他命，應屬實情。被告辯稱：單純調貨或合資購買吸用，均屬避重就輕之詞，不足採信。至被告販賣同案被告姜威仰、康煥洲之次數、價格，因二人先後供稱不一，且二人向被告購買後，迄案發時已有相當時日，自難記憶清楚。本於罪疑唯輕及證據明確原則，應以姜威仰於偵查中所供：於八十六年十月間購買二次，每次一包五千元；及康煥洲於原審供稱：於八十六年十月及十二月間購買二次，每次一包，各為二千元及四千元為依據。事證明確，被告楊劍煌犯行堪以認定。 （二）同案被告姜威仰於八十七年一月二日警訊時供稱「我於八十六年就開始向孫新台購買安非他命三、四次，我只記得八十六年七、八月間，在台北縣板橋市○○路孫新台所經營之金冠按摩院內，向他買一包安非他命約０．五公克，價格五千元」。及至於八十七年一月十四日偵查中復稱：「孫新台是我當兵時的朋友，我曾向他買過二、三次，時間在八十六年五至八月間，地點都在他開的板橋市○○路金冠按摩院，每次都是買五千元一包，每次都是我電話與他聯絡，他把錢拿走後，過一會兒就拿安非他命給我」等語。迨至八十八年一月二十七日原審審理時亦稱：「孫新台綽號阿台，我有向孫新台購買安非他命，他都向他朋友買安非他命再交給我，他是否賺錢，我不知道，錢我都交給孫新台，由孫新台交付安非他命給我，我最多有一次是向孫新台買安非他命一萬元」等語（見原審卷第五五頁）。再另案被告蕭承峰於警訊時供稱「我於八十七年六月六日二十二時許及同年六月十二日十四時許，在台北縣板橋市○○路與新海路口，各以每包（量不詳）二千元之價格，向孫新台購買安非他命二次吸用；今晚孫新台係因我以電話表示要向他購買安非他命，叫他帶安非他命過來我家給我，才會在我家與我一起被警查獲，但此次孫新台未帶安非他命來」等語。及至八十七年七月八日偵查中亦稱：我向孫新台購買二次安非他命，第一次在八十七年四月中旬，買二千元；第二次在八十七年六月六日買三千元，（見八十七年偵字卷第一二六五四號卷第二一頁）。雖姜威仰、蕭承峰二人警訊、偵查所供，就向被告購買之次數、價格，或有些許不符，然二人始終指稱確向被告購買安非他命。而被告孫新台於原審辯稱：我是帶姜威仰到民生橋向我朋友買，價格最多一次是一萬元，是在我店內我朋友直接交給他，蕭承峰與姜威仰一樣，我們是互相幫忙調貨或合資購買。則被告與姜威仰、蕭承峰均為朋友關係，倘被告僅係幫忙二人調貨，二人絕無任意誣指被告販賣之理。足見被告辯稱：單純調貨或合資購買吸用，要屬卸責之詞，不足採信。又於被告住處扣得如附表十一至十五所示之物，其中附表編號十一所示之物，確係「甲基安非他命」，另於同案被告姜威仰住處扣得之殘渣袋一只；康換洲住處扣得之白色粉末一包、殘渣袋一只，均屬安非他命或有安非他命殘留，亦據法務部調查局鑑驗屬實，有該局第二四五八、二四五三、二四五七、六七九四號檢驗通知書附卷足憑。至被告告販賣姜威仰、蕭承峰之次數、價格，亦於罪疑唯輕及證據明確原則，應以姜威仰於警訊中所供：我只記得於八十六年七、八月間購買一包五千元，及於原審另稱：最多一次一萬元（被告亦坦承該事實）。及蕭承峰警訊中供稱：於八十七年六月六日及六月十二日購買二次，每次一包二千元為依據。事證明確，被告孫新台犯行亦堪以認定。 三、按被告等行為後，麻醉藥品管理條例業於八十七年五月二十日修正公布施行，於同年月二十二日生效，並修正為毒品危害防制條例。其中販賣安非他命部分，依該條例第四條第二項之刑度已修正提高為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，比較新舊法規定，以修正前有利於被告楊劍煌，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款論處。另被告孫新台部分，因最後一次販賣行為係八十六年六月十二日，已在毒品危害防制條例實施之後，自應依修正後之法律論處。核被告等所為，被告楊劍煌係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪。被告孫新台則犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪。被告等非法持有安非他命之低度行為，應為非法販賣安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人先後多次非法販賣犯行，均時間緊接，罪名相同，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯之規定各論一罪，並均加重其刑。再被告孫新台曾因違反麻醉藥品管理條例等案，經最高法院判處有期徒刑五年及四月，並定應執行為有期徒刑五年二月，後於八十五年五月十九日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。唯被告孫新台最重本刑無期刑部分，依法不得加重。公訴人就被告孫新台販賣蕭承峰安非他命部分雖未起訴，然與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，本院自得一併審理。 四、原審據以論罪，固非無見。惟原判決就被告楊劍煌販賣姜威仰、康煥洲安非他命部分，就販賣之價格及次數，未能明確認定，尚有未洽。再被告孫新台販賣蕭承峰部分犯行已在毒品危害防制條例實施之後，原審仍依修正前之麻醉藥品管理條例論處，依法不合。被告二人上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，然原判決此部分既有可議，自應由本院撤銷改判。爰分別審酌被告等犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案附表編號十一所示之安非他命為毒品，應依毒品危害防制條例第第十八條第一項前段規定沒收並銷燬之。再分裝吸管一支、分裝空袋五只，係被告孫新台所有並供販賣安非他命之用，併依法宣告沒收。又被告孫新台販毒所得一萬九千元，應依毒品危害防制條例第第十九條第一項規定沒收，如全部或一部一能沒收，以其財產抵償之。另被告楊劍煌販賣毒品所得，並未扣案，顯已消費滅失，且麻醉藥品管理條例並無追徵之規定，故不諭知沒收。至被告孫新台提起上訴部分，因原審適用法則不當，本院自得諭知較原審為重之刑，併此敘明。 五、移送併辦意旨另以（八十七年偵字第一八八六九、一三四二九號）。被告孫新台另於八十七年六月二十七日十七時四十分許，在台北縣板橋市○○路一段一四一號樓梯間附近，以每包（量不詳）三千元之價格，非法販賣安非他命予真實姓名年籍不詳綽號「阿賢」之成年男子。復自八十七年一月初某日起至同年七月四日止，在台北縣板橋市○○路某便利商店，各以每包（量不詳）一千元之價格，連續非法販賣安非他命予綽號「阿西」之薛力文三次，因認被告此部分亦涉有販賣安非他命罪嫌。惟該案被告薛力文於警訊時固稱：「我從八十七年一月初某日起至同年七月四日十三時許止，在台北縣板橋市○○路某便利商店，各以每小包（一千元價格，向孫新台購買安非他命，然訊之被告堅決否認有販賣阿賢或薛艾力安非他命行為，並稱薛艾力素不相識。而該被告薛艾力於警訊中供述後，即未到庭應訊，自不得以之為被告論罪之一唯依據。另阿賢之人則無真實年籍住居所，以供本院查證。足見移送併辦部分，公訴人顯然未盡舉證責任，依卷內事證，亦無任何足認被告有該部分犯行，自應由檢察官另行偵查。 六、被告孫新台經合法傳喚，無正當理由不到庭應訊，爰不待其陳述，逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條但書，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。 本案經檢察官李金定到庭執行職務。 中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
