案由
臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第624號上 訴 人 即 被 告 阮○○ 選任辯護人 包漢銘律師 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院 93 年度易字第 286 號，中華民國 94 年 3 月 16 日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93 年度毒偵字第 525 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。 阮○○無罪。
理由
一、檢察官起訴要旨： 被告阮○○前因施用毒品案件，經強制戒治付保護管束期滿，由檢察官於民國八十八年十月十六日，以八十八年度戒毒偵字第七號不起訴處分確定後，復因二次施用第二級毒品安非他命案件，分別經台灣宜蘭地方法院於八十九年十二月二十六日、九十年六月七日，以八十九年度易字第五二一號、九十年度易字第一三一號均判處有期徒刑八月，並於九十二年九月三十日縮刑假釋期滿執行完畢。猶不知悔改，復於九十三年五月十八日凌晨一時五分許往前回溯三日內某時，在某不詳地點施用第二級毒品安非他命一次，迄九十三年五月十七日晚間十時三十分，始為警於宜蘭縣羅東鎮○○路八號之「紅精靈遊樂場」查獲，案經宜蘭縣警察局暨宜蘭縣憲兵隊移送報告偵辦，認被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌。 二、起訴所憑之證據： 公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌，無非係以被告之尿液經採集送驗後，確呈安非他命陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表一份附卷可稽，此外復有刑事判決書二份、刑案資料查註紀錄表、不起訴處分書各一份及起訴書二份存卷可參，為其論據。 三、被告之辯解與辯護人辯護要旨： （一）訊據被告阮○○否認施用安非他命犯行，辯稱：其確未施用安非他命，又其雖於經警查獲後旋經採尿，但隨即遭警再度帶出前往找尋男友朱豐慶行蹤，追查販毒罪嫌，其不否認警方採集之尿液確為其親自排放，但警方採尿程序與法定程序不合等語。 （二）被告之選任辯護人則另辯稱：本案爭執為拘提逮捕採尿之合法性；警方持搜索票原是要搜索被告販賣毒品嫌疑與證物，搜索程序要件原屬合法，但搜索無結果後，且被告非現行犯，應予立即釋放，本件搜索後在沒有拘票、及沒有任何緊急拘提逮捕情形下，警員竟然逕行拘提逮補及採尿的程序，都不符合刑事訴訟法的規定，當然屬於不法取得之證據；又警卷內雖有檢察官簽發之鑑定許可書，但鑑定許可書上所載鑑定人不適格，其上記載的鑑定人為宜蘭縣警察局及宜蘭縣憲兵隊，不是毒品專業機關，所以不適格，鑑定許可書自不能作為強制採尿之依據，本案是警察機關來實施鑑定採尿，亦違背程序規定；請依刑事訴訟法第 158 條之 4，宣告於警局所採尿液之證據無證據能力等語。 四、按「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，檢查身體、解剖屍體、毀壞物體或進入有人住居或看守之住宅或其他處所。」前開許可，應用許可書，記載法定之事項，又「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為。前項處分，應於第二百零四條之一第二項許可書中載明。」刑事訴訟法第二百零四條、第二百零四條之一、第二百零五條之一分別定有明文，此係規定鑑定當中必要之強制處分，發動人應為鑑定人。另按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」同法第一百五十八條之四規定甚明。 五、本院之判斷： （一）本案曾經搜索未發現應行扣押物： 查臺灣宜蘭地方法院九十三年聲搜字第三四四號、法官於 93 年 5 月 17 日簽發之搜索票，其上記載為有關毒品案相關證物搜索被告阮○○之身體及其 000-00號機車，交由宜蘭縣警察局刑警隊、宜蘭縣憲兵隊執行，經受執行人 阮○○看過搜索票後，會同警方人員一同檢查 000- 0○號輕機車及被告阮惠娟隨身攜帶皮包，經搜索未發現應行扣押物，並附與無應扣押之物證明書等情，此有搜索票、搜索扣押筆錄、宜蘭縣警察局無應扣押之物證明書等附警卷可稽。 （二）卷附檢察官另案拘票與本案無關： 警卷內雖另附有臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官就 93 年他字第 20 號簽發之拘票，然查該拘票簽發之時間為 93 年 5 月 18 日，並限於 93 年 5 月 26日以前拘到，嗣經警拘提無著後，填載報告書於 93 年 5 月 27 日檢還附卷，足見該拘票與本案被告所涉施用第二級毒品安非他命罪嫌無涉。經查警方係同時追查被告與其男友朱豐慶共犯另案販賣第二級毒品安非他命罪嫌，該案雖經起訴，惟嗣經本院 94 年上訴字第 504 號於 94 年 4 月 18 日判決被告無罪確定，同案被告朱豐慶則經原審法院通緝，此經本院調取該案卷檢閱無訛。該拘票既與本案被告所涉施用第二級毒品安非他命罪嫌無關，自不得於本案以之作為拘提被告之依據。 （三）檢警機關係以鑑定之名，行強制處分之實： 前開搜索於 93 年 5 月 17 日 23 時 10 分結束，未發現應行扣押物後，依法即應將被告釋放，惟宜蘭縣警察局刑警隊卻持檢察官簽發之鑑定許可書，隨即將被告強制帶至宜蘭縣警察局強制採尿，並於 93 年 5 月 18 日凌晨六時許製作警詢筆錄；按警卷所附臺灣宜蘭地方法院檢察署 93 年他字第 20 號、檢察官雖於 93 年 5 月 17 日簽發鑑定許可書，許可對被告阮○○採集尿液，惟查：首揭條文所載鑑定人因鑑定之必要，得經許可後採取分泌物、排泄物，發動人為鑑定人，並非偵查機關，本案最初檢警並非以施用毒品案由發動偵查，本件採尿行為當時，亦未知被告有施用毒品犯罪，而偵查機關以強制採尿來找被告犯罪之證據，並非已有證據再採尿，而施用毒品行為與原偵查之販賣毒品犯罪亦無必然之關聯性，足見檢警機關係以鑑定之名，行強制處分之實，與前開法文所規定鑑定當中須強制處分之情形迥然不同，應認警方據此而採得之被告尿液，係屬因違背法定程序取得之證據。 （四）被告經強制採尿無同意與否之問題： 被告於警詢筆錄雖稱：「願意接受警方製作採尿送驗調查筆錄」等情，惟查：警方係持檢察官簽發之鑑定許可書將被告強制帶至宜蘭縣警察局刑警隊強制採尿，該鑑定許可書上所載之執行處所為宜蘭縣警察局，一般不諳鑑定許可法定程序之人民，面對鑑定許可書相關之記載，而答稱願意等語，難認係出自誠摯之意思，綜合當時客觀性之情狀，應認已無自願性可言。 （五）本案違背法定程序取得之證據認無證據能力： 查實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平（刑事訴訟法修正第一百五十八條之四立法理由參照）；倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力；苟該違背法定程序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除其證據能力，對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力，應可認其不具證據能力，最高法院 92 年台上字第 7364 號判決意旨可資參照。本案被告所涉毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪嫌，法定本刑為三年以下有期徒刑，且不得上訴第三審法院，尚非重罪，又施用安非他命者，戕害己身，其行為與公共利益關聯有限，本院參酌被告所涉罪名之個案情節，並斟酌上述各種情況予以綜合考量後，應認該違背法定程序取得之證據即當時所採之被告尿液無證據能力，應予以排除，不得作為論處被告罪行之憑據。 六、撤銷改判之理由： 本案上開違背法定程序取得之被告尿液既無證據能力，予以排除後，就該尿液檢驗之慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表，亦不予採用，從而本案已無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所訴施用第二級毒品罪名，自屬不能證明被告犯罪。原審不察，未審查偵查警察機關即實施刑事訴訟之公務員，於案發之初所採之被告尿液，是否因違背法定程序取得之證據，而未依刑事訴訟法規定認定其有無證據能力，乃採為論處被告犯罪之依據，尚有未洽。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，諭知被告無罪之判決，以符法制。 七、適用之法律： 刑事訴訟法第 369 條第 1 項前段、第 364 條、第 301 條第 1 項。 本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
其他資訊
中 華 民 國 94 年 7 月 7 日 刑事第九庭審判長法 官 陳 祐 治 法 官 王 炳 梁 法 官 陳 晴 教 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 郭 台 發 中 華 民 國 94 年 7 月 7 日
