臺灣高等法院刑事裁定

案由

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服台灣新竹地方法院95年12月15日所為裁定 (95年度聲字第1427號)，提起抗告，本院裁定如下：

主 文原裁定撤銷，發回台灣新竹地方法院。

理 由一、原聲請意旨略以：受刑人王○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第五十三條及第五十一條第五款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項聲請裁定等語。

二、原裁定意旨略以：刑法第五十三條所規定數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，係指二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者而言，若於其中甲罪之判決確定後，復犯乙罪，即不合上開定應執行刑之規定（最高法院八十八年度台上字第七三八一號、八十七年度台非字第二五二號判決參照）。據此，數罪之宣告刑有二以上之判決，而得併合處罰定其應執行之刑者，以該數罪俱係在首先確定之判決確定前所犯者為限。受刑人王○○分別於：㈠自民國九十四年九月四日起至同年十二月六日止，及於九十四年十二月六日晚間七、八時許所犯，而經原審於九十五年六月九日以九十五年度訴字第二二三號判決，判處有期徒刑一年確定之違反毒品危害防制條例案件（下稱甲罪），及㈡於九十三年十二月六日所犯，而經原審於九十五年十月二十三日以九十四年度訴字第四三０號判決，判處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣五萬元確定之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（下稱乙罪）等罪，檢察官就上列罪刑聲請定應執行之刑。惟受刑人王○○前另於九十三年間，因施用第一級毒品及連續施用第二級毒品之違反毒品危害防制條例案件，經原審於九十四年八月八日以九十四年度訴字第五四三號判決，就施用第一級毒品犯行部分判處有期徒刑六月確定（下稱丙罪），就連續施用第二級毒品犯行部分判處有期徒刑四月 (下稱丁罪)，並定應執行刑為有期徒刑十月確定，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，揆諸本件受刑人王○○所犯如附表所示前開乙罪，其犯罪時間係在最先判決確定之案件即前開丙罪、丁罪判決確定之「前」；而如附表所犯前開甲罪，其犯罪時間係在最先判決確定之案件即前開丙罪、丁罪判決確定之「後」，顯然本件受刑人如附表所犯前開乙罪，即應由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請該管轄法院與本件受刑人所另犯前開丙罪、丁罪定應執行之刑後，再與本件受刑人如附表所犯前開甲罪併予執行，遂以附表所示二確定判決與得定應執行刑之要件不符，而駁回檢察官之聲請。

三、抗告意指略以: 最高法院八十八年度台上字第七三八一號判決及其他最高法院之判決、判例要旨，係在解釋合併定執行刑之判決，其犯罪日期均需在所有定執行刑之判決確定日期前，而非限定檢察官聲請定執行刑時，需將被告最先確定之判決列入聲請，本案聲請合於刑法第五十條之規定，且原審認應變更聲請定執行刑之判決，於程序上對於被告亦無實益，故提起抗告，請求撤銷原裁定等語。

四、本院認：

㈠按裁判確定前犯數罪者，應依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十一條定有明文。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定其應執行刑，刑法第五十三條亦有明文。是檢察官聲請定執行刑之二裁判所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，即符合聲請定執行刑之要件。至其他裁判與檢察官聲請定執行刑之一裁判間符合數罪併罰之要件，但與另一裁判間不符合數罪併罰之要件，因該其他裁判既未經檢察官併另二裁判為定執行刑之聲請，故法院就已聲請定執行刑之二裁判間符合數罪併罰之要件與否予以審酌即足，尚無強將檢察官未聲請定執行刑之其他裁判，與已經聲請之裁判間，併為審酌是否符合數罪併罰要件之必要。最高法院八十九年台非字第一九六號判決要旨略以：「聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察官向該法院為之，而法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於刑法第五十條所規定之情形，而依同法第五十三條、五十一條之規定裁定定其應執行之刑確定。縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之罪之犯罪日期在被告另犯之他罪判決確定日期之後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否合法無關」，亦同此旨。

㈡本件依檢察官聲請書所附判決書記載，受刑人王○○分別所犯之上揭甲罪、乙罪等二罪之犯罪時間，均在乙罪判決確定（九十五年十月二十三日）前所犯，依上揭說明自符合刑法第五十條數罪併罰之要件，檢察官就受刑人所犯之甲罪、乙罪等二罪聲請定應執行刑，並無不合。至受刑人雖另犯有丙罪、丁罪（即九十四年度訴字第五四三號），並於九十四年八月八日確定，有其本院前案紀錄表在卷可查，惟原法院辦理定執行刑之聲請案件，於法應受檢察官聲請範圍之限制，法院無權擅將之逕予列入定執行刑之範圍而考量之，苟係另案所宣告之刑，合於數罪併罰之要件，亦係管轄檢察署檢察官另案聲請定執行刑之問題，該案既非原裁定附表所列案件，自與本件無涉，原法院僅須就檢察官聲請所提之附表形式審查，倘合於法律規定，即當裁定之。是原法院逕執附表所無之案件，認檢察官應先執受刑人所犯之乙罪與丙罪聲請定執行刑，再與另犯之甲罪合併執行，而認本件聲請不合應定執行刑之要件，尚有未洽。檢察官提起抗告，指摘原裁定不當為有理由，爰考量受刑人之抗告利益，由本院將原裁定撤銷，發回原法院另為適法之裁定。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　27　　日刑事第九庭審判長法 官 劉景星法 官 官有明法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。

不得抗告。

書記官 丁淑蘭

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中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　27　　日