案由
臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第5084號上 訴 人 即 被 告 甲○○ 選任辯護人 崔駿武 律師 上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣臺北地方法院98年度金訴字第34號，中華民國98年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第9785號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。 事 實 一、甲○○係設址臺北市○○區○○○路○段○○號○樓正○廣播股份有限公司FM 104.1頻道「天魁說」新聞節目之主持人，其明知未經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可，不得經營證券投資顧問業務，竟未經金管會之許可，自民國94年間起，即以「天魁老師」之稱號，在其所主持前開「天魁說」新聞節目，講解股市投資分析，並以主機代管方式，經營「689操盤贏家網站」（下稱689網站，網址http://www.668899.com.tw），從事會員招募，且借用其不知情之弟弟黃○財名義擔任負責人，設立天○資訊有限公司（下稱天○公司），未經金管會許可，經營證券投資顧問業務，又以天○公司名義申請(○)○○○○號電話，公開於前開「689網站」 ，由甲○○僱用其不知情之妹妹黃○姿接聽網友及電臺聽眾之洽詢電話，協助甲○○推銷書籍及招攬會員。甲○○除以合計2萬1千元之價格推銷「天魁老師開盤八法與騙線開盤八法真訣」新書（3千元）及DVD（1萬8千元），附贈3 個月簡訊發送個股明牌，並指定將購買上開書籍及DVD 之款項，匯至天○公司於國○世華商業銀行世貿分行所設第000000000000帳號，或甲○○借用其不知情之子黃○仕於該分行所設第000000000000帳號之帳戶內，復以年費3萬6千元之價格，或終身會員價6萬元之優惠折扣方式，設立網路會員專區招募會員，並指定參加之會員將款項匯入上開帳戶內之後，由各該參加會員在其匯款單上註明聯絡方式，將匯款單傳真至甲○○借用其前女友黎○伊申請之（○）00000000號傳真號碼，或以電話將聯絡方式告知黃○姿，而由黃○姿進行會員資料之彙整後，由甲○○僱用其另一不知情之妹妹黃○瑜，依上開會員資料寄送網路會員帳號、密碼及上開書籍光碟，供各該會員上網瀏覽「689網站」上之股市分析資訊，作為其等投資股市之參考。甲○○乃於每日上午8時、11時、下午1時及晚上8時，在前開「689網站」進行盤勢分析，提供其網路會員專屬「隨到飊馬股訊息」及每日盤前上午8時、盤後晚上8時之行情分析，提供個股基本面、技術面及籌碼面資訊，並分析多空指標強弱、個股價位操作方式等有關上市、上櫃公司有價證券之價值分析、投資建議等證券投資顧問業務，並以上開方式向其會員收取繳納費用，總計自94年間某日起至98年2月24日止，計收取會員支付之款項共312萬7千元。嗣經行政院金融監督管理委員會側錄正○廣播電台「天魁說」新聞節目，移送法務部調查局北部地區機動工作組追查，於98年2月24日持法院核發之搜索票，前往甲○○之子黃○仕住處搜索，扣得黃○仕所有之天魁老師投資講座講義1冊、天魁老師投資講座光碟4片，始查悉上情。 二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。以下所引被告以外之人於審判外之書面陳述等證據，經本院詢問關於證據能力，被告及檢察官均表示沒意見等語（見本院卷第30頁反面），該等證據復均經提示，當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，無違法取得情事，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。 二、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第6頁至第8頁、原審卷第21頁反面、第39頁、本院卷第30頁反面），並有證人黃○姿、黃○瑜、黎○伊等人於調查局詢問時證述渠等如何協助被告推銷書籍及招攬會員，及證人即前揭「689網站」之會員何○時、林○靜、張○隆、陳○燦等人於調查局詢問時所證述如何因收聽廣播匯款加入成為會員，並參考被告之簡訊或網站資訊買賣股票等情在卷（見偵卷第11頁至第23頁、第39頁、第40頁、第43頁至第45頁、第48頁至第50頁、第53頁、第54頁），經核關於主要情節相符。此外並有天○資訊公司登記資料、臺灣證券交易所股份有限公司97年10月7日臺證密字第0970402653號函檢附「天魁說新聞」於97年8月22日、同年月23日、25日、26日之錄音光碟及節目內容重點摘錄、國家通訊傳播委員會98年1月12日通傳播字第09848000820號函檢附「天魁說新聞」節目光碟及紀錄表、金管會97年9月8日金管證四字第0970048807號函、97年11月7日金管證四字第09700551122號函、98年2月6日金管證四字第0980002195號函、國○世華商業銀行世貿分行97年10月20日（97）國世銀世貿字第0970000124號函檢附該分行第000000000000號帳戶（戶名：黃○仕）之開戶申請書及交易明細、會員繳付會費款項明細、新○紀資通股份有限公司97年9月18日第00000000003號函、中○電信股份有限公司97年10月16日第00000000006號函所附通聯調閱查詢單、勘驗光碟內容之筆錄各1件、原審98年度聲搜字第250號搜索票、搜索扣押筆錄各4件、扣押物品收據、扣押物品目錄表各3件、前揭勘驗光碟內容之翻拍畫面7張在卷（見偵卷第9頁、第10頁、第62至140頁、第143至166頁、第175至200頁、第201至216頁、第236至241頁；原審98年度聲搜字第250號卷第5至22頁、第32至55頁、第94至113頁）及黃○仕所有之天魁老師投資講座講義、光碟等扣案可資佐證，堪以補強被告上開自白之可信性，並與被告之自白相互印證，而足認被告前揭任意性自白與事實相符，本件被告犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。 三、按證券投資信託及顧問法第107條第1款規定：「有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5000萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務」。又同法第4條規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。證券投資顧問事業經營之業務種類如下：一、證券投資顧問業務。二、全權委託投資業務。三、其他經主管機關核准之有關業務。證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准」。據此，被告以招收會員、收取報酬之方式，對不特定人提供投資有價證券、證券相關商品或其他應經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，經常性提供分析意見或推介建議，即屬經營證券投資顧問之業務。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，故僅成立一罪（參照最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨）。查證券投資信託及顧問法第107條第1款所謂經營證券投資顧問業務，本質上即具有反覆性，倘行為人基於反覆實施之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事證券投資顧問業務，實屬執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言。是本案被告雖於前揭期間內陸續多次從事證券投資顧問業務之行為，參照前述說明，亦僅成立一罪，且因其行為時間自94年間某日起持續至98年2月24日止即刑法修正施行之後，故無新舊法比較適用之問題，附此敘明（按93年11月1日施行之證券投資信託及顧問法第121條規定「自本法施行之日起，證券交易法第18條及第18 條之1所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用」。又證券交易法第18條第1項原規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，嗣於95年1月11日修正為「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」。經參照其修正理由為「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1日施行，依據該法第121 條規定，自施行之日起，證券交易法第18條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用，爰修正第一項規定」。是修正前證券交易法第18條第1項關於證券投資顧問事業之規定，自93年11月1日證券投資信託及顧問法施行之日起，自不再適用。復按行為後法律有變更者，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪並均應科以刑罰者而言；倘繼續犯之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（參照最高法院90年度臺上字第6237號判決意旨）。本案被告違反證券投資信託及顧問法及證券交易法之犯行既認屬繼續行為之犯罪型態，自應適用上開證券投資信託及顧問法之規定論處）。 四、核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪，原審以被告罪證明確，引用上開法律規定，並審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段及其未經主管機關許可而非法經營證券投資顧問業務之時間長達3年以上，所得金額達312萬7千元，顯破壞金融交易秩序，對社會所生危害匪淺，應予非難，及其智識程度、生活經驗、犯後坦承犯行，態度尚佳，並已自動捐贈國庫（財政部）50萬元，有財政部甲種經收捐獻款項收據乙紙可稽（見原審卷第27頁）等一切情狀，量處有期徒刑5月，併科罰金新台幣120萬元，並就徒刑部份諭知易科罰金之折算標準，暨就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，經核原審之認事、用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：法律變更後，被告已取得國際證券分析師執照，因案無法轉換為國內執照，僅為服務舊有會員，並非有意逃避法律管制，被告之上開犯行，僅屬無心之過，且被告在原審已公益捐款50萬元，原審判決過重，為此提起上訴，請求從輕量刑，給予被告緩刑以勵自新云云，然法院量刑裁量權之行使，為求個案裁判之妥當性，固應顧及比例原則與平等原則，惟量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，不得遽指為違法。查被告縱已取得國際證券分析師之資格，惟既因故不能轉換為國內執照，卻從事證券投資顧問業務，即應依法論科，且非法經營證券投資顧問業務罪之法定刑為5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金，原審就被告之上開犯行，量處有期徒刑5月，併科罰金120萬元，係在法定刑度內量處其刑，於法尚無不合，原判決已說明其科刑之依據，被告於原審詢問科刑範圍之意見時，亦已當庭表示：「希望鈞院能夠給被告緩刑或易科罰金之機會」等語，原審量刑實已斟酌被告所表達之科刑意見，而在其意見範圍內科刑，就刑罰裁量職權之行使，未逾越法律所規定之範圍，無濫用權限之情形，原審量刑，核無不合，被告上訴指摘原審量刑過重，並不可採。至被告上訴請求給予緩刑云云，原審已敘明由被告上開違法經營業務長達3年以上情形觀之，難認被告係因一時失慮致犯本罪，故不予宣告。本院另查被告因另案違反證券交易法，經臺灣高等法院台中分院於99年7月22日以98年度上更㈠字第7號判處有期徒刑2年4月，故被告本件犯行與刑法第74條第1項第1款所規定「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之情形明顯不合，又被告前未曾受有期徒刑以上刑之執行，無同條項第2款規定適用之餘地，是其既與緩刑之法定要件不符，即不得為緩刑之宣告。綜上，被告上訴，求予撤銷改判原判決，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官李金定到庭執行職務。
其他資訊
中 華 民 國 99 年 10 月 27 日 刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明 法 官 許永煌 法 官 趙文卿 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉金發 中 華 民 國 99 年 10 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文 證券投資信託及顧問法第107條第1款 有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金： 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
