臺灣高等法院 99 年度上訴字第 2876 號 刑事判決

案由

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2876號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被 告 甲○○ 選任辯護人 張鳳麟 律師 上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣臺北地方法院99年度金訴字第26號中華民國99年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第1183號），提起上訴，本院判決如下：

主文

原判決撤銷。 甲○○未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。 事 實 一、甲○○明知未經行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）核准經營證券投資顧問事業，不得經營證券投資顧問業務，從事對於有價證券提供分析意見或推介建議，而直接或間接自委任人或第三人取得報酬；亦明知啟○證券投資顧問股份有限公司（下稱啟○公司）、鼎○證券投資顧問股份有限公司（下稱鼎○公司）及華○、美○、永○、雷○資訊羅索資訊等證券投資顧問股顧問股份有限公司（下稱華○等其他投顧公司）之分析師（俗稱「老師」）所作股票分析資料，乃屬證券投資顧問業務範圍，竟未獲證期局核准，自民國97年2 月接任世○數位科技股份有限公司（設臺北市○○街○ 段000 號0 樓，下稱世○公司）負責人後，在上址將世○公司原已建置、提供免費服務、網址為 http://www.0000.com..tw之「0000影音理財網」，改為對外招攬會員，分為「免費會員」及「付費會員」，付費會員可使用「0000強檔影音」系列，觀看內容為各投顧公司分析師所撰作，內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之投資分析資料之節目，費用為每月新臺幣（下同）258元、每季588元、每年1588元，由會員選擇以線上刷卡、便利商店撥款帳戶或網路提款機線上即時匯款至世○公司在臺○銀行武昌分行帳號000000000000號帳戶，或以郵政劃撥至世○公司郵政劃撥帳號00000000號帳戶之方式繳款。該「0000影音理財網」另於交易日上午10時30分、11時30分及下午12時30分播放啟○公司製作之「王○昌盤中語音系列」（包含財經智庫系列、魔法Ｋ線網路菁英班），會員月付2500元或6000元即可於前述時段線上收看，另亦提供鼎○公司製作之「潛力飆股系列」及「網路影音系列」予付費會員線上觀看，並分別抽取會員所繳費用之五成及三成為利潤，非法經營此種網際網路上之上市、上櫃有價證券之價值分析、投資建議等證券投資顧問事業之服務以牟利。 二、案經法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第2 項定有明文。經查，證人余○安、董○詳、蔡○立及陳○志於臺北市調查處調查筆錄中之供述（99年度偵字第1183號卷〈下稱偵字第1183號卷〉第27至28、33至34、36至37、39頁），固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告甲○○及其辯護人、檢察官就前開審判外之陳述，於本院準備及審理程序時並不爭執其證據能力，同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議（本院卷第21頁背面、第52頁背面），而本院審酌其陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定，前證人於審判外之陳述，自得為證據。 二、本院下列所引用卷內之文書證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據上訴人即被告甲○○固坦認有檢察官起訴書所敘登載合法投顧公司所作有價證券投資訊息之事實，惟矢口否認有何未經核准經營證券投資顧問事業，及提供相關投資分析意見或推介建議犯行，辯稱：其所經營之「0000影音理財網」網站係與經主管機關核准設立之啟○公司與鼎○公司簽訂合作契約，由合法設立之投顧公司上傳所編輯之投顧資料至「0000影音理財網」網站，其並未對上傳之資料進行任何修改，僅提供啟○公司與鼎○公司之網路資訊平台服務，並未經營證券投資顧問事業云云。 經查： ㈠被告坦稱自97年2 月間接任世○公司負責人後，將該公司建置上揭網址之「0000影音理財網」網站，改為對外招攬會員，分為「免費會員」及「付費會員」，付費會員可使用「0000強檔影音」系列，觀看內容為鼎○公司、啟○公司等投顧公司分析師所撰作，各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之投資分析資料之節目，該「0000影音理財網」網站另於交易日上午10時30分、11時30分及下午12時30分播放啟○公司製作之「王○昌盤中語音系列」（包含財經智庫系列、魔法K 線網路菁英班），會員月付2500元或6000元即可於前述時段線上收看，另亦提供鼎○公司製作之「潛力飆股系列」及「網路影音系列」予付費會員線上觀看，並分別抽取會員所繳費用之五成及三成為利潤，經營此種網際網路上之上市、上櫃有價證券之價值分析、投資建議等證券投資顧問事業之服務等情。核與證人即付費會員董○詳、蔡○立及陳○志等人於臺北市調查處供述之情節相符，並有世○公司開立供會員繳納費用之中○郵政股份有限公司儲匯處98年6 月8 日處儲字第0981003197號函檢送世○數位科技股份有限公司帳戶之歷史交易清單（見偵字第1183號卷第62至69頁）、98年6 月15日處儲字第0981003243號函檢送世○數位科技股份有限公司帳戶之郵政劃撥儲金存款單（偵字第1183號卷第70至100頁）、 臺○銀行武昌分行98年10月29日武昌營字第0980049491號函檢送世○數位科技股份有限公司之開戶資料及交易往來明細（偵字第1183號卷第101至112頁）、世○公司分別與啟○公司、鼎○公司簽訂之合作協議書（偵字第1183號卷第114至117、119至123頁）、「0000影音理財網」網站網路列印資料（偵字第1183號卷第10至26、43至59、128至130頁）在卷足憑。 ㈡按證券投資信託及顧問法第107 條第1 款規定「未經主管機關許可，不得經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務」同法第4 條第1 項、第2 項並規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。」「本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構」。是以，如有招收會員，收取報酬，經常性提供證券投資顧問服務，即構成經營證券投資顧問事業。而所謂「報酬」，並不以顧問費或諮詢費為限，雖係以其他名義方式收取（如會員費等），如與提供證券顧問服務具有對價關係，仍屬收取報酬之範疇，即實質上仍涉及從事證券投資顧問業務，此觀之上開規定自明。換言之，證券投資顧問事業即經營為客戶提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或代替客戶從事有價證券投資業務之公司，亦即所提供服務之對象，並不以具備委任關係之客戶為前提，尚包括第三人，只要因提供前開「有價證券價值分析、投資判斷建議等」服務，而獲取對價之報酬，即屬「證券投資顧問業務」之範圍。查「0000影音理財網」站頁面資料及加入會員繳納會費之資料說明頁面等資料以觀（偵字第1183號卷第10至26頁），該網站除登載鼎○公司、啟○公司投顧公司等投顧公司分析師的解盤分析、投資建議等訊息，尚提供其他投顧公司撰作有價證券分析意見或推介建議，加入會員後可以線上瀏覽投顧分析師的影音分析等情，亦據證人即余○安（該員為世○公司前任負責人，亦為「0000影音理財網」解盤老師，偵字第1183號卷第11、12頁）於臺北市調查處供述明確在卷，其並證稱：世○公司係於97年2 月甲○○改任負責人後開始收費等語（偵字第1183號卷第28頁）。復觀諸「0000影音理財網」網站上所刊登之資料，係屬鼎○公司、啟○公司證券投資顧問公司之分析師（俗稱「老師」）及其他投顧公司分析師（詳後述）針對大盤分析、各類股行情及個股價位建議所為之股市投資資訊，且篇幅非微，於網站上並有：「分析師陣容」之介紹網頁，所列之各家證券投顧公司分析師之姓名，多達20餘人，足以使人認知該網站即係在提供股市投資顧問服務。且被告既為網站之負責人，容許其所經營之網站刊登上開訊息並供人觀覽，其中付費會員得於股市開放交易期間上網瀏覽查詢上揭訊息，即時獲得股市交易相關資訊，可認付費會員所支付之會員費用，與被告所提供之股市訊息間，顯有對價關係。被告所為自屬從事證券投資顧問事業，不因該等股市訊息係間接取得或係自己撰寫而異；此徵之，證券投資信託及顧問法法第4 條第1 項規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，『提供』分析意見或推介建議。」自明。至其他未付費之會員或非會員，雖得於非股市交易期間觀看網站上之股市及時訊息，惟股市交易講求時效之特性，於交易期間即時得知之訊息，始有高度價值，被告既就其所『提供』之股市買賣分析、投資資訊之證券投資顧問業務收取報酬，所辯僅係單純單純提供資訊服務平台，並未增刪、編輯投顧資訊，非屬證券投資顧問業務云云，揆諸上揭說明，被告所稱無非卸責之詞，不足採信。 ㈢又所謂證券投資顧問公司，係由公司內部之專業分析人員經由個別公司訪查、產業市場調查及報載資料之分析等方法，將個別股票或期貨、選擇權之漲跌做成專業分析報告，以提供會員投資之建議，作為會員買賣股票之參考，而會員因專業能力不足，或囿於時間因素，無法確實掌握個股股價、期貨、選擇權等之買賣點，遂加入證券投資顧問公司成為會員，藉由證券公司在盤前、盤中、盤後提供之訊息，以作為買賣之參考，然非無償取得此項資訊，必須加入證券投資顧問公司成為會員，並繳交會費，始有取得及時股票資訊之機會。由於證券公司主要由相當專業之證券分析人員所組成，為維持公司營運，成為會員所須付之代價，自然不低。而被告成立網站，提供資訊平台讓會員及非會員取得證券交易之之資訊，與坊間證券投顧業之相異處，在於被告提供之買賣資訊並非由自身專業研究分析後，提供會員於股票交易期間作為買賣之參考，乃係由其他證券投資公司之股票分析資料整理、分析後，登載於其經營之網站，供會員於盤中及時取得資訊，然欲取得會員者，依會員繳納前述不同之費用，可有不同期間取得該網站所提供有價證券分析意見或推介建議之權利，自係取得投資資訊之代價。被告所為屬於「經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷」範疇不言可喻。其提供之資訊，既係針對個股之買賣點，所經營之範圍，顯與證券投資顧問事業相當，應受證券投資信託及顧問法之規範，則被告辯稱其非經營投資顧問事業，委無足採。 ㈣按證券投資信託及顧問法第6 條第1 項明定，非依本法不得經營證券投資顧問業務；同法第63條第1 項、第2 項復規定證券投資顧問事業，應經主管機關許可，並核發營業執照後，始得營業，及設立分支機構，應經主管機關許可。參諸上揭條之立法意旨，可知證券投資顧問業務具專屬性質，且證券投資顧問事業及分支機構之設立採許可制，以規範非法經營業者。查世○公司未向主管機關申請許可經營證券投資顧問業務乙節，已據被告坦認在卷。復按同法第83條明定投顧事業接受客戶委任，對證券投資或交易有關事項提供分析意見或推介建議時，應定定書面證券投資顧問契約，載明雙方權利義務、該契約之終止相關程序，並授權本會訂定該顧問契約之應行記載事項。依上開法規架構，主管機關財政部證券暨期貨管理委員會對投顧事業之經營形態、部門組織及人員、提供予客戶之分析意見或推介建議之作成，乃招攬客戶、簽訂書面顧問契約、收取報酬、俾依客戶之屬性及需求，提供顧問服務流程等，均有完整之規範。被告經營此網站平台，雖提供經主管機關核准經營啟○公司、鼎○公司等公司所提供之各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之意見，然縱係依法經營之證券投顧公司一般，在合法經營之證券投資顧問公司其內因有不同背景專業之證券分析師，每位分析師依不同研析方式，本於自身主觀專業之判斷，所產生之分析、投資建議等本不全然相同，故縱屬同一家證券投顧公司亦可能因不同之證券分析師，而有各種內容之證券分析或投資建議意見，甚而彼此相互矛盾，亦屬平常。由此相較於被告經營網站提供各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之資訊平台，其不同之處僅在於資訊來源之取得並非經由自身專業研究分析，係藉由其他證券投資公司之股票分析資料，上傳、登載於其經營之網站，雖不等同於世○公司或其本人「分析」、「推介」，但被告架設、經營網站，提供資訊平台刊登啟○公司、鼎○公司等投顧公司所提供之上市、上櫃有價證券分析、投資建議之行為，乃係被告以不同型態經營證券投資顧問，收受報酬而提供證券投資分析服務，其目的乃在於規避相關法規之監理甚明，苟被告可以此脫逸法令規範之經營型態，而脫免相關法規規範，則證券投資信託及顧問法所規範之關於證券投資顧問之監理，將蕩然無存，投資大眾權益將無法確保，豈非證券投資信託及顧問法立法目的，益徵被告所稱顯非事理之常，所辯顯係飾卸之詞。 ㈤復查，卷附世○公司與啟○公司簽訂合作合約書，其中合作有效期間：自97年11月3 日起至98年5 月2 日止，計期六個月；合約期滿前一個月如甲（啟○公司）、乙（世○公司）雙方未提出異議本約自動展延六個月；合作標的：甲方同意授權乙方王○昌加值影音產品網際網路市場推廣，內容列示如下：1.財經智庫系列：每日電視解盤、每月定期講座實況、不定期巡迴演講實況；2.魔法Ｋ線網路菁英班：玉○昌老師錄製技術分析教學影音，有該兩公司合作合約書在卷可憑（偵字第1183號卷第113至116頁）；而世○公司與鼎○公司簽訂合作合約書，其中合作有效期間：自98年5 月1 日起至98年10月31日止，計期六個月；合約期滿前一個月如甲（鼎○公司）、乙（世○公司）雙方未提出異議，本約自動展延六個月；合作標的：甲方同意授權乙方「本合作案」網際網路市場推廣，內容列示如下：1.網路影音系列：每日電視解盤、每月定期講座實況、不定期巡迴演講實況；2.潛力飆股系列：潛力飆股圖文建議，有該兩公司合作合約書在卷可憑（偵字第1183號卷第118至121頁）。惟查被告建置「0000影音理財網」網站自97年2 月至同年8 月29日即招收付費會員，有卷附蔡○媛、何○青、俞○發、翁○麟、童○玉、郭○麟、黃○琴、蔡○輝、陳○志、童○詳、蔡○芬等人繳費之郵政劃撥儲金存款單在卷可證（偵字第1183號卷第72至83）；斯時，世○公司尚未與啟○公司、鼎○公司簽訂合作合約，即開始經營證券投資顧問業務甚明。再者，被告經營「0000影音理財網」網站除登載鼎○公司、啟○公司兩家投顧公司分析師提供有價證券分析意見或推介建議分析外，尚登載非屬前述兩家投顧公司分析師，如華○投顧公司、美○投顧公司、永○投顧、羅○資訊公司、雷○資訊公司之分析師所提供有價證券分析意見或推介建議訊息，此觀之「0000影音理財網」網站網頁所刊登之訊息自明（偵字第1183號卷第46頁），則縱如被告所稱世○公司與鼎○公司、啟○公司簽有合作契約，然其登載鼎○公司、啟○公司投顧公司分析師所提供分析意見或推介建議，早在簽訂合作契約前甚明，遑論尚登載未簽訂合作契約之前述投顧公司分析師所提供提供分析意見或推介建議，足見被告所辯：「0000影音理財網」所登載者均是簽有合作契約之合法投顧公司鼎○公司、啟○公司分析師所提供分析意見或推介建議云云，顯與事實不符，自難憑採。 ㈥再觀諸證券投資信託及顧問法立法目的在於「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資」，該法第1 條定有明文。被告經營網站提供不特定人登載鼎○公司、啟○公司分析師，例如華○投顧公司、美○投顧公司、永○投顧、羅○資訊公司、雷○資訊公司所撰作之涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議資料，構成經營證券投資顧問業務，並從中獲取報酬，應受證券投資信託及顧問法之規範，已如前述。況被告經營之網站供不特定人刊登各家合法證券投資顧問公司之分析資料與建議，其影響的深度與廣度，更勝於單一證券投資顧問公司，本諸證券投資信託及顧問法立法目的，被告上揭所為，更需依該法受主管機關之規範，以維持證券交易市場秩序與保障投資大眾權益。綜上，被告既未經許可經營證券投資顧問事業，竟架設網站提供前接投顧公司所撰作涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議資料，自屬違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務之規定。 ㈦綜上說明，本件事證明確，被告辯稱僅係單純提供資訊服務平台，非屬經營證券投資顧問事業云云，無非係飾卸之詞，不足採信，其犯行堪以認定。 二、核被告所為，係違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務之規定。所謂經營業務，係以反覆從事同種類之事務為目的之社會活動，當然含有反覆實施之性質，與行為後侵害狀態繼續之即成犯不同，應為實質一罪。查被告架設「0000影音理財網」網站之時間，自97年2 月間起迄98年10月底止繼續營業，業據其原審自承在卷（原審卷第25頁）。被告經營之行為雖長達9 個月，然衡諸經營行為乃一經常性提供服務之社會活動，當然含有反覆實施之性質，應僅論以實質一罪。至於被告未經主管機關核准經營投資顧問業務登載華○、美○、永○、雷○資訊、羅索資訊等投顧公司所作，對有價證券提供分析意見或推介建議部分之犯罪事實，雖未據檢察官提起公訴，惟此部分因與起訴論罪部分有繼續犯實質一罪之關係，應為起訴效力所及，依審判不可分之原則，本院自得併為審理，附此敘明。末按93年11月1 日施行之證券投資信託及顧問法第121 條明定：「自本法施行之日起，證券交易法第十八條及第十八條之一所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第十八條之二與第十八條之三規定，不再適用。」為此，證券交易法第18條第1 項原規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。」爰於95年1 月11日修正為：「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。」參諸修正理由：「配合證券投資信託及顧問法業於九三年十一月一日施行，依據該法第一百二十一條規定，自施行之日起，證券交易法第十八條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第十八條之二與第十八條之三規定，不再適用，爰修正第一項規定。」是以，修正前證券交易法第18條第1 項關於證券投資顧問事業之規定，自93年11月1 日證券投資信託及顧問法施行之日起，自不再予以適用，併此敘明。 三、原審未詳為勾稽上情，遽為被告無罪之諭知，容有未洽。檢察官提起上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第42條第5 項判決如主文。本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。