臺灣高雄地方法院民事判決

案由

主文

理由

一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決之事項者，不在此限，為民事訴訟法第446 條第1 項但書及第255 條第1 項第3 款所明定，且依同法第436 條之1 第3 項規定，為簡易程序之上訴程序所準用。上訴人於原審起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）10,396元，及自民國99年4 月1 日起至99年12月31日止，按月於每月1 日給付31,195元，並自各月應給付翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於本院變更請求1 次給付自99年3 月22日起至同年12月31日止之薪資290,771 元，並捨棄請求利息（見本院卷第30頁、第325 頁），核係減縮應受判決之事項，符合上開規定，應予准許。

二、上訴人主張：伊原受僱於被上訴人，擔任「國家運動選手訓練中心」（下稱國訓中心）副主任，僱傭期間為1 年（99年1 月1 日起至99年12月31日止），薪資為每月31,190元，被上訴人應於每月1 日預付當月報酬（下稱系爭僱用契約）。被上訴人竟於於99年3 月19日下午以公文通知伊，自同年3月22日起終止員工僱用契約，惟被上訴人終止系爭僱用契約並不合法，爰依系爭僱用契約之約定及勞動基準法之相關規定，請求被上訴人給付99年3 月22日起至同年12月31日止之薪資290,771 元

三、被上訴人則以：國訓中心係行政院核定之任務編組，國訓中心主任係由伊指派兼任且不支薪之職位，以便於國訓中心與伊聯繫，至於推動訓練選手之相關活動以及訓練中心內部管理事項，係由常駐於國訓中心之副主任為主要負責人。上訴人自97年10月17日至99年3 月21日止擔任國訓中心副主任期間，有以下不能勝任工作之情事：㈠關於「2009年香港東亞運代表隊共同訓練服裝案」：國訓中心於98年9 月17日簽陳辦理「2009年香港東亞運代表隊共同訓練服裝案」之採購。98年10月19日上網公告招標，後因未達3 家廠商投標而流標。事務科上網2 次公告，訂於98年11月5 日開標，計有1家公司投標，經核資格符規定。國訓中心於98年1l月11日辦理評審作業。事務科簽請辦理議價，惟會計室表示本案時效不及（因東亞運選手預計於98年11月30日出國），故競技處簽擬改為提供2010廣州亞運使用，數量增為700 套，又因有違政府採購法之慮，決定仍先購買400 套，並於99年1 月5 日辦理議價完畢。至欠缺300 套服裝部分，國訓中心直到99年3 月22日均未繼續辦理招標。㈡關於「購置役男儲訓隊共同訓練服裝案」：國訓中心於98年11月11日簽陳辦理「購置役男儲訓隊共同訓練服裝案」之採購。經依各相關業務處會簽意見調整需求規範內容，國訓中心於98年11月27日再陳調整方案，並依政府採購法第49條規定，公開徵求企劃書。事務科就本案上網公告招標，開標期訂於98月12月29日，惟因投標數不足流標，事務科上網2 次公告，訂於99年1 月5 日開標，僅有1 家公司投標，經核資格符規定，移請國訓中心辦理後續評審作業。國訓中心於99年1 月13日召開評審會，原則同意廠商取得議價資格，惟請國訓中心會後請教評審委員有關品質改善意見，以供廠商配合辦理。且上述評審委員意見應做成書面，俾以確定最後規格，作為本採購案附件，以明廠商執行、驗收權責。惟國訓中心至99年3 月24日止，尚未能提供資料。㈢國訓中心自91年起承接辦理替代役男選手培訓業務，依內政部役政署所頒發之「替代役男薪俸地域加給及主副食費發放辦法」規定，由該署核發伙食費（每人每月2,915 元) 。內政部役政署按月均會匯入國訓中心代理公庫帳戶。而服役於國訓中心及體委會之役男，係比照「國家運動選手訓練中心受理運動團隊進駐作要要點」第五點向進駐團體收取伙食費7,500 元，其中差額4,585 元（7,500 －2,915 ＝4,585 ）部分，則由伊「推廣競技運動」之「健全全國性體育團體培訓機制」之計畫項下支應。國訓中心並按月繕造役男伙食差額清冊簽准，憑證送伊同意後，將伙食費差額撥至國訓中心，國訓中心每月月初再辦理退伙作業，簽奉核准後，將役政署伙食費（2,915 元）及國訓中心伙食費差額（4,585 元）匯入各該役男帳戶。99年1 月20日國訓中心簽請伊撥付1 月份伙食費差額，然當時針對服役於國訓中心以及體委會內之役男並無任何規定可支應較高伙食費，伊遂要求業務單位研究「國家運動選手訓練中心受理運動團隊進駐作業要點」是否適用於役男。又上訴人明知99年1 月份關於役男伙食費之撥付，伊內部正在研擬相關辦法，尚未撥付同年1 、2 月之伙食費差額，且上訴人身為國訓中心副主任，對於中心經費之運作是否足夠，至為清楚，竟未將相關情形與役男溝通及說明，直到3 月份突然僅發放2,915 元，造成役男重大反彈與誤解，有損伊機關誠信及聲譽，顯非上訴人身為主管所應為。是上訴人為國訓中心副主任，為國訓中心業務之實際負責人，就相關業務執行有上述延宕或缺漏之處，且經伊多次通知上訴人並給予機會改善補正，上訴人均未能改善，國訓中心復無其他職位可供上訴人調任，伊終止系爭僱用契約，於法有據等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。

四、原審審理結果，判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人290,771 元。被上訴人則聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執之事實㈠上訴人原受僱於被上訴人，擔任國訓中心副主任，約定報酬為每月31,190元，被上訴人並應於每月1 日預付當月報酬。㈡上訴人於99年3 月19日下午接獲被上訴人公文，上載「貴中心副主任蕭松彩自本（99）年3 月22日起終止止員工僱用契約，請依規定辦理後續相關事宜，請查照。」，上訴人並退還被上訴人99年3 月份預付之薪資10,396元。

六、本件之爭點：被上訴人依勞基法第11條第5 款規定終止系爭僱用契約，有無理由？上訴人請求被上訴人給付薪資，有無理由？

七、被上訴人依勞基法第11條第5 款規定終止系爭僱用契約，有無理由？

㈠按勞動基準法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號、98年度台上字第1088號判決意旨參照）。本件應審酌上訴人於受僱期間有無對於所擔任之工作不能勝任之情事。

㈡被上訴人抗辯上訴人為國訓中心副主任，為國訓中心業務之實際負責人，而因上訴人就相關業務執行有上述延宕或缺漏之處，認上訴人對所擔任之工作有確不能勝任之情等語，上訴人否認其為國訓中心實際負責人，是本件應先審究上訴人是否為國訓中心實際負責人。依「國家運動選手訓練中心人員工作職掌」記載（見原審卷第64頁），國訓中心主任之職掌為：一、承體委會之命處理各項事宜。二、負責中心全盤業務策劃與推動。三、中心核定計畫外之工作層層執行。四、對外代表中心表達工作執行狀況。而副主任之工作職掌為：一、輔佐主任推動中心各項業務督導執行。二、鄰近地區有關單位聯繫協調。是依上述職掌表之記載，上訴人之職務是輔佐主任推動國訓中心之各項業務，既然是輔佐，則上訴人就國訓中心之業務，是否具有單獨決定之權限，自有可疑。況據證人吳俊哲到庭證稱：「（上訴人蕭松彩輔佐你去推動各項業務督導跟執行？）是」、「（實際的負責人是你還是蕭松彩？）是我」、「（國訓中心的行政組、輔導組、訓練組、會計組、資訊組、運動科學組這些業務是否都經過蕭松彩統整然後簽給你這樣子？）‧‧‧他這邊把業務統整之後就會上簽，他是行政上的一個主管，他並不是實際的負責人」等語（見本院卷第61-64 頁）。衡情，證人吳俊哲為國訓中心主任時，已知悉被上訴人有指摘上訴人就相關業務執行有上述延宕或缺漏之情，若其就國訓中心事務無決定權，而是全權授權予上訴人處理，為保障自身權益，理當會證稱上訴人為國訓中心實際負責人；吳俊哲既證稱自己才是國訓中心實際負責人，益徵上訴人主張其非國訓中心實際負責人等語屬實。是上訴人就國訓中心業務應不具單獨決定之權限，則被上訴人以上訴人就國訓中心負責人權限範圍內之業務執行，有延宕或缺漏之情為由，終止系爭僱用契約，尚屬無據。

㈢雖證人胡啟邦於本院審理時證稱伊於95年6 月1 日至96年1月31日擔任國訓中心副主任時，國訓中心主任有授權伊處理採購案等語（見本院卷第284 頁）。然僅關係胡啟邦曾擔任國訓中心副主任當時之被授權範圍，承上所述，證人吳俊哲既未全權授與上訴人處理國訓中心業務，要難以證人胡啟邦前開證詞，遽認上訴人為國訓中心實際負責人。

㈣被上訴人又指稱上述事務均屬上訴人有單獨決定權限者，則應再審究者為上訴人是否確為各該事務決策者，有無被上訴人指稱不能勝任工作之情。經查：

⒈查被上訴人抗辯國訓中心於98年8 月31日簽陳辦理「購置2010年廣州亞運培訓隊服裝案」採購事，係由上訴人為主辦人簽陳辦理，經依各相關業務處會簽意見調整需求規範內容，國訓中心於98年9 月16日再陳調整方案，98年10月7 日針對需求規範召開第1 次評審會議。國訓中心於10月9 日提出修正。事務科於10月29日簽陳招標文件，經公告程序後，於98年11月24日開資格標，並要求國訓中心辦理後續評選作業，並於11月27日召開評選會，惟因評審結果分數未及格而廢標。98年12月3 日競技處簽奉林副主委核定，將東亞運共同訓練服裝式樣列為本案服裝式樣需求規範，另案辦理後續採購，然國訓中心直到99年3 月22日均未再簽辦招標等語，並提出簽及會議紀錄等資料為證（見原審卷第46-49 頁、148 頁）。依上開資料，關於「購置2010年廣州亞運培訓隊服裝案」所欠300 套服裝部分，上訴人係於98年12月3 日簽請國訓中心另案辦理後續採購事宜，承上所述，被上訴人既未能證明上訴人有決策權限，且依上述簽呈之內容，被上訴人斯時並未要求上訴人須於何期限內完成上述採購案，況辦理物品採購本有一定作業程序，需相當時間始能完成，既然被上訴人未能舉證上訴人於接獲通知後，有何故意延遲辦理之情，要難僅以被上訴人終止系爭僱用契約之前即99年3 月21日，上訴人未完成廣州亞運培訓隊服裝採購，遽認上訴人主觀上有「能為而不為」或「可以做而無意願做」，而有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務之舉。從而，被上訴人此部分抗辯，並無理由。

⒉被上訴人另稱：國訓中心於98年11月11日簽陳辦理「購置役男儲訓隊共同訓練服裝案」採購。經依各相關業務處會簽意見調整需求規範內容，國訓中心於98年11月27日再陳調整方案，並依政府採購法第49條規定，公開徵求企劃書。事務科就本案上網公告招標，開標期訂於98月12月29日，惟後因投標數不足流標，事務科上網2 次公告，訂於99年1 月5 日開標，僅有1 家公司投標，經核資格符規定，移請國訓中心辦理後續評審作業，國訓中心於99年1 月13日召開評審會，原則同意廠商取得議價資格，惟請國訓中心會後請教評審委員有關品質改善意見，以供廠商麗黛實業有限公司配合辦理。且上述評審委員意見應做成書面，俾以確定最後規格，作為本採購案附件，以明廠商執行、驗收權責，惟國訓中心至99年3 月24日止，尚未能提供資料，是上訴人有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等語，並提出國訓中心役男儲備隊共同訓練服裝評審委員會議紀錄為證（見原審卷第51 -54頁）。觀之上述會議紀錄，被上訴人當時並未要求廠商麗黛實業有限公司（下稱麗黛公司）應於何時送回樣本，亦未記載上訴人當時有要求國訓中心至遲應於何時完成投標，況上訴人就其辯稱上訴人有未積極催促廠商乙節，亦未提出證據證明。此外，上訴人就廠商麗黛公司於3 月8 日將樣品送至國訓中心後即簽陳被上訴人議價乙節，被上訴人並不爭執，此部分事實，亦可認定，既然被上訴人無法證明上訴人於99 年1月13日至同年3 月8 日間，有何故意拖延辦理上述採購案之舉，而上訴人於接獲廠商樣品後又立即著手辦理後續流程，益徵其主張並無故意延宕上述案件等語，應非不實。是被上訴人稱上訴人就購置役男儲訓隊共同訓練服裝案，有違背忠誠履行勞務給付義務之情，亦無理由。

⒊上訴人另抗辯上訴人於處理役男之伙食費差額發放事宜時，有未將相關情形與役男溝通及說明之情等語。惟查：

⑴依內政部役政署所頒發之「替代役男薪俸地域加給及主副食費發放辦法」規定，由該署核發伙食費（每人每月2,915 元) ，內政部役政署按月均會匯入國訓中心代理公庫帳戶，而服役於國訓中心及體委會之役男，係比照「國家運動選手訓練中心受理運動團隊進駐作要要點」第5 點向進駐團體收取伙食費7,500 元，其中差額4,585 元（7,500 －2,915 ＝4,585 ）部分，則由被上訴人「推廣競技運動」之「健全全國性體育團體培訓機制」之計畫項下支應，國訓中心並按月繕造役男伙食差額清冊簽准，憑證送被上訴人同意後，將伙食費差額撥至國訓中心，國訓中心每月月初再辦理退伙作業，簽奉核准後，將役政署主副食費（2,915 元）及國訓中心伙食費差額（4,585 元）匯入各該役男帳戶等情，為兩造所不爭執，此部分事實，應可認定。是依上開說明，役男關於國訓中心伙食費差額4,585 元，係由被上訴人負責支付，而國訓中心應僅係代為發放之機關，先予敘明。

⑵99年1 月時，因被上訴人對「國家運動選手訓練中心受理運動團隊進駐作要要點」是否適用於役男一事，尚有疑義，而未撥放役男99年1 、2 月之伙食費差額，然國訓中心當時有代墊99年1 、2 月份伙食費差額，同年3 月份，因國訓中心已無法再代墊伙食費差額，故僅發放役政署主副食費2,915元等情，為兩造所不爭執，此部分事實，亦可認定。雖被上訴人辯稱上訴人未將相關情形與役男溝通及說明，造成役男重大反彈與誤解，有損其誠信及聲譽等語。惟承上說明，支付役男伙食費差額一事，係由被上訴人負責撥放，換言之，該項費用是否應核發本屬被上訴人職務事項，理當由被上訴人負責與役男溝通及說明，而被上訴人當時並未為之，亦未要求國訓中心須先與役男溝通或說明，是被上訴人以上訴人未先與役男溝通或說明，而於99年3 月份僅發放2,915 元，造成役男重大反彈與誤解，屬「能為而不為」而違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，並無理由。

㈣從而，被上訴人以上訴人有延宕採購程序及有損被上訴人誠信及聲譽，認定其有勞基法第11條第5 款之事由，而片面終止勞動契約，既不符「不能勝任工作」之要件，亦不符「解僱最後手段性原則」，是其終止僱傭契約，於法即有未合。八、綜上所述，本件被上訴人依勞基法第11條第5 款之規定終止系爭僱用契約，並不合法；被上訴人拒絕上訴人提供勞務，其受領勞務遲延，上訴人不須補服勞務，依民法第487 條規定，仍得請求報酬。系爭僱用契約期間係自99年1 月1 日起至同年12月31日止，被上訴人給付報酬至99年3 月21日，從而，上訴人依民法第487 條規定，請求被上訴人給付自99年3 月22日起至同年12月31日止之薪資，共計290,771 元（31,190×10÷31＋31,190×9 ＝290,771 ），為有理由，應予准許。原審判決上訴人敗訴，尚有未合；上訴論旨，執以前詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判為有理由，爰將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，或已經原審為不利被上訴人之判斷，且均與本件終局判決不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。

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