案由
臺灣臺北地方法院士林分院民事判決~T48W1Z1; 八十三年度婚字第一四八號 原 告 鍾山英 右當事人間請求離婚事件，本院判決如左：
主文
原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 甲、原告方面： 一、聲明：求為判決准原告與被告離婚。 二、陳述：兩造為夫妻並生有三個女兒，被告於民國七十八年間與原告因家務瑣事發生口角而離家出走，迄今四年餘，迭經原告屢次函請履行同居，被告均不置理，原告於八十二年十月具狀聲請本院調解成立，被告承諾願履行同居義務，但嗣後被告仍拒絕履行義務，原告於同年十二月十五日催告被告履行，被告亦未置理。按夫妻之一方於履行同居之訴判決確定或成立訴訟上和解後，仍不履行同居義務，在此繼續狀態存續中而又無不能同居之正當理由者即與民法第一０五二條第一項第五款所定之離婚要件相當，被告經訴訟上調解同意履行同居又拒絕履行，而調解與確定判決有同等效力，被告之行為實屬上開民法第一０五二條第一項第五款之惡意遺棄，爰請求判決准許原告與被告離婚。 三、證據：提出本院八十二年度家調字第三十三號調解筆錄影本、八十三年度家調字第三號通知書、八十三年度婚字第三十二號通知書影本及存證信函等影本各一份為證。 乙、被告方面：被告未於最後一次言詞辯論期日到場，惟據其前所提出之書狀所為之聲明及陳述如左： 一、聲明：求為判決如主文所示。 二、陳述： （一）被告與原告結婚後，全家五口皆居住於台北縣新店市○○路之住處，七十八年間原告藉故離家，久無音訊，並非被告離家出走。 （二）與原告在法院調解成立後，曾至原告仰德大道之住所三次履行同居義務，但因該屋太小僅為不及十坪之套房，無法容納全家五口居住，而目前被告及三個女兒仍居住於台北縣新店市○○路之住處，絕非原告片面要求履行同居義務，便能解決家庭問題。 三、證據：提出戶籍謄本二份為證。 丙、本院依職權訊問證人即兩造之長女鍾存葳與次女鍾存真。
理由
一、被告經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六各款所列情形之一，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 二、本件原告主張兩造為夫妻，被告於民國七十八年間與原告因家務瑣事發生口角而離家出走，迄今四年餘，迭經原告屢次函請履行同居，被告均不置理，原告於八十二年十月具狀聲請本院調解成立，被告承諾願履行同居義務，但嗣後被告仍拒絕履行義務，原告於同年十二月十五日催告被告履行，被告亦未置理。爰依民法第一０五二條第一項第五款所定惡意遺棄之離婚原因，請求判決准許原告與被告離婚云云；被告則以原告乃自行離家出走及原告目前之住宅空間過小，不能容納全家人等語置辯。 三、本件原告主張兩造為夫妻關係，原告曾於八十二年十月具狀聲請本院調解成立，被告於調解筆錄中承諾願履行同居義務之事實，業據原告提出本院八十二年度家調字第三十三號調解筆錄影本，且為被告所不爭執，原告此部分之主張堪信為真實。 四、按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第五款定有明文。而夫妻之一方於同居之訴判決確定或在訴訟上和解成立後，仍不履行同居義務，在此繼續狀態存在中，而又無不能同居之正當理由者即與民法第一０五二條第一項第五款所定之離婚要件相當，亦經最高法院著有判例（最高法院四十年台字第九十一號判例參照），故必須夫妻之一方於履行同居之判決確定後或和解成立後仍無正當理由而不履行同居義務，始與惡意遺棄之情形相當。查本件原告於七十八年間自行離去其與被告在婚後設立之台北縣新店市○○路住所，又於兩造成立訴訟上調解後，被告曾經前往原告位於台北市○○○道之住處欲履行同居義務共計三次，惟因原告出國未在家，且原告之現住處坪數過小，僅有一個房間與一個客廳，不足以容納全家人生活，業據被告於到庭時陳述明確，並經證人鍾存葳、鍾存真證述屬實，原告對此亦不爭執。是原告既是自行離去原有之住所，而其現住處面積狹小，顯然僅能供原告一人居現住處履行夫妻同居義務，尚非謂無正當理由之可言，依上開判例之意旨即與惡意遺棄之情形有間，原告主張被告於訴訟上調解成立後仍不履行同居義務，構成惡意遺棄，請求裁判離婚云云，於法尚有未合，應不予准許。 丙、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。 中 華 民 國 八十二 年 七 月 四 日臺灣臺北地方法院士林分院民事第三庭~B法 官 黃秋鴻 右為正本係照原本作成 如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀 中 華 民 國 八十二 年 七 月 八 日~B書記官 陳瑜玲
