案由
臺灣屏東地方法院民事判決 八十三年度婚字第二八０號 原 告 即反訴被告 蘇祐德 被 告 即反訴原告 沈翠雲 訴訟代理人 林錦芬 律師 右當事人間請求離婚事件，本院判決如左：
主文
准原告與被告離婚。 兩造所生之子蘇彥儒、蘇彥僧由被告即反訴原告監護。 反訴原告其餘之訴駁回。 本訴及反訴訴訟費用均由被告即反訴原告負擔。 事 實 甲、原告即反訴被告方面： 一、聲明：求為判決准原告與被告離婚。 二、陳述：兩造結婚已有十年，婚後被告於八十二年五月三日凌晨無故離家出走，經原告訴請履行同居，鈞院於民國八十二年十二月十八日以八十二年度婚字第三九七號判決被告應與原告同居確定，惟被告仍未履行同居義務，原告乃於八十三年五月二日訴請離婚，鈞院憐憫夫妻離異，對家庭小孩造成嚴重傷害，故於同年六月二日成立和解，被告原與原告同居，惟被告迄未履行，僅於同年六月十日下午持照相機至家拍照，半小時後旋即離開，顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中，為此請求判決離婚。 三、證據：提出戶籍登記簿謄本、成績單、獎狀、照片為證。 乙、被告即反訴原告方面： 一、聲明：求為判決（一）原告之訴駁回。（二）准反訴原告與反訴被告離婚。（三）兩造所生子蘇彥儒、蘇彥僧由反訴原告監護。（四）反訴被告應給付反訴原告新台幣六十萬元。 二、陳述： （一）按原告即反訴被告有暴戾性格，動輒揮打被告即反訴原告，緣被告於八十二年五月二日為替小兒蘇彥僧進補而帶幼子外出吃火鍋，深夜返家時，為常年吃素之原告發現，除嚴予斥責外，並出手揮打被告頭部，致後枕部瘀腫長一公分寬一公分，經被告提起告訴，原告犯傷害罪，業經鈞院判處罰金一千五百元確定在案。嗣被告因不堪其長期間歇性的凌辱，而原告因個人迷信道壇，長年吃素，竟嚴格禁止被告及二子吃葷，嚴重侵害人身自由及信仰自由，被告為體恤二子體弱多病，乃經常在家調理葷食或攜子外出吃火鍋、漢堡，如為原告發現即遭其對被告及二子飽以惡拳，每月平均五、六次，從未間斷，被告因不堪長期凌辱而離家出走，經原告於八十三年五月間向鈞院訴請離婚，惟二子於同年五月十九日出庭作證後竟遭原告逐出家門，兩子即於當日下午至屏東縣崁頂鄉港東國小向導師哭訴，經導師疏導後，二子始再行返家。迨八十三年六月二日兩造經鈞院成之和解，和解條件為（一）被告願同意回屏東縣崁頂鄉○○村○○路四十一號與原告同居。（二）被告及兩造所生之小孩日後吃葷、吃素均他們自由。被告於收受和解筆錄後，旋即於八十三年六月十日中午返回原告住所履行同居義務，被告因有替孩子拍生活照之習性，且久未見到孩子，因而當即為兩子拍照，未料引起原告懷疑，誤認被告想要拍照存證，因此趨前欲搶被告相機，被告緊抱不放，致引起原告盛怒，揮拳重擊被告腰部、背部五、六拳，並警告「我警告你，不要來這一套，否則我不會放過你」，當天被告因恐再遭原告毆打，因而暫時離家，從事看護工作，惟仍每二、三天返家探視二子，並與原告同居，至八十三年七月三日、四日二天，被告又因煮葷菜給兩子進補，為原告發現，又兩度以拳頭毆打被告胸部、腰部各二、三拳，並恐嚇二子如再吃葷將要割二子的肉餵狗吃，致被告及二子心生畏懼，乃於八十三年八月一日帶二子離家出走。 （二）查原告以被告惡意遺棄於繼續狀態中訴請離婚，容有未合，按夫妻一方，經判決確定後仍不履行同居義務，尚不能指為合於民法第一千零五十二條第一項第五款之規定（司法院七五０號解釋），又夫妻之一方以惡意遺棄他者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當（最高法院四十九年台上字第一二五一號判例參照），本件兩造前於八十三年六月二日在鈞院和解，係以原告同意被告及兩造所生之小孩日後吃葷、吃素均他們自由為條件，被告始同意返回原告住所與原告同居，然當被告自動返家時原告竟阻止被告拍照，禁止葷食如上所述，甚而每月毆打被告五、六次，顯已構成慣行毆打之行為，自得引為被告不堪同居之虐待及拒絕與原告同居之正當理由，是原告引民法第一千零五十二條第一項第五款之規定訴請離婚，為無理由。 （三）原告無理嚴禁二子吃葷，如吃葷被發現即遭飽以惡拳，兩子之身心俱受摧殘，違背人道，且兩子均患有重病在身，均由被告細心照顧中，而原告迷信道壇，曾強迫兩子至道壇打坐，每次五、六小時，並禁止葷食，是請求判令二子應由被告監護。 （四）按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償；前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限，民法第一千零五十六條第一、二項定有明文。本件原告即反訴被告慣行毆打被告及二子，被告即反訴原告並無任何過失可言，而被告即反訴原告離婚後，精神遭受重創，且未來之生活亦需金錢維繫，爰依上開規定請求原告即反訴被告給付精神慰撫金六十萬元。 三、證據：提出驗傷診斷書、本院八十二年度易字第一二０五號刑事判決、本院八十三年度婚字第一五三號和解筆錄、屏東縣崁頂鄉調解委員會調解不成立證明書及診斷證明影本各一件為證。 丙、本院依職權函請屏東縣政府對兩造進行訪查及調閱本院八十三年度婚字第一五三號離婚事件案卷。
理由
一、本件原告（反訴被告）主張兩造結婚已有十年，婚後被告於八十二年五月三日凌晨無故離家出走，經原告訴請履行同居，鈞院於民國八十二年十二月十八日以八十二年度婚字第三九七號判決被告應與原告同居確定，惟被告仍未履行同居義務，原告乃於八十三年五月二日訴請離婚，鈞院憐憫夫妻離異，對家庭小孩造成嚴重傷害，故於同年六月二日成立和解，被告原與原告同居，惟被告迄未履行，僅於同年六月十日下午持照相機至家拍照，半小時後旋即離開，顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中，為此請求判決離婚；被告（反訴原告）則以原告即反訴被告有暴戾性格，動輒揮打被告即反訴原告，緣被告於八十二年五月二日為替小兒蘇彥僧進補而帶幼子外出吃火鍋，深夜返家時，為常年吃素之原告發現，除嚴予斥責外，並出手揮打被告頭部，致後枕部瘀腫長一公分寬一公分，經被告提起告訴，原告犯傷害罪，業經鈞院判處罰金確定在案。嗣被告因不堪其長期間歇性的凌辱，而原告因個人迷信道壇，長年吃素，竟嚴格禁止被告及二子吃葷，嚴重侵害人身自由及信仰自由，被告為體恤二子體弱多病，乃經常在家調理葷食或攜子外出吃火鍋、漢堡，如為原告發現即遭其對被告及二子飽以惡拳，每月平均五、六次，從未間斷，被告因不堪長期凌辱而離家出走，即有拒絕與原告同居之正當理由，是原告引民法第一千零五十二條第一項第五款之規定訴請離婚，為無理由。原告無理嚴禁二子吃葷，如吃葷被發現即遭飽以惡拳，兩子之身心俱受摧殘，違背人道，且兩子均患有重病在身，均由被告細心照顧中，而原告迷信道壇，曾強迫兩子至道壇打坐，每次五、六小時，並禁止葷食，是請求判令二子應由被告監護。按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償；前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限，民法第一千零五十六條第一、二項定有明文，本件原告即反訴被告慣行毆打被告及二子，被告即反訴原告並無任何過失可言，而被告即反訴原告離婚後，精神遭受重創，且未來之生活亦需金錢維繫，爰依上開規定請求原告即反訴被告給付精神慰撫金六十萬元置辯。 二、按夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第一千零五十二條第一項第五款所定之離婚要件相當（最高法院四十九年度台上字第九九○號、第一二三三號判例參照），本件兩造係夫妻，被告離家出走而經原告訴請履行同居，分別經本院八十二年度婚字第三九七號判決被告應與原告同居確定，及兩造於本院八十三年度婚字第一五三號審理中成立和解被告願與原告同居，嗣被告僅於八十三年六月十日返家一次，且當日旋即離去，為兩造所不爭執，雖被告辯稱該日係遭原告毆打始行離家，惟證人即兩造所生之子蘇彥僧稱「差點要打，媽媽跑掉了，我爸爸只是要搶我媽媽手上相機」（詳八十三年九月三日訊問筆錄），足見被告此之所辯即非事實，是原告主張被告並無不能同居之正當理由，迄今仍拒與原告履行同居之事實，自堪信為真實，揆諸前開說明，原告據以請求離婚，洵屬正當，應予准許。 三、按主張有利於己之事實者，就該事實負舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，本件被告即反訴原告以原告即反訴被告慣行毆打，依民法第一千零五十二條第一項第三款請求判令兩造離婚，惟被告即反訴原告主張之事實為原告即反訴被告所否認，反訴原告僅提出本院八十二年度易字第一二０五號刑事判決，認定反訴被告於八十二年五月二日毆打反訴原告，致反訴原告後枕部瘀腫長一公分寬一公分之傷害等情，顯與慣行毆打之要件不合，反訴原告復無法舉證以實其說，空言主張，即非可採。又夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償；前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限，民法第一千零五十六條第一、二項定有明文。本件既因被告即反訴原告之過失所致如前所述，反訴原告請求非財產上之損害賠償，與上開法條規定即有不合，礙難准許。 四、兩造所生之子蘇彥儒、蘇彥僧 因原告崇信宗教，嚴禁二子吃葷，且如吃葷被發現即遭飽以惡拳， 並要求兩子至道壇打坐，業經蘇彥儒、蘇彥僧到庭陳明在卷，且經屏東縣政府訪查詳實，有屏東縣政府八十三年十一月二日屏府社福字第一六三０八五號函附訪查報告表附卷可稽，本院審酌兒童之利益、兩造經濟等一切情況，以由被告即反訴原告監護符合子女之最佳利益，是反訴原告此部分之請求為有理由。 五、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第七十九條但書判決如主文。 中 華 民 國 八十三 年 十一 月 二十二 日臺灣屏東地方法院民事第一庭 ~B法 官 戴見草 右為正本係照原本作成 如對本判決不服須於收受送達後廿日內向本院提出上訴狀 ~B法院書記官 吳光璵 中 華 民 國 八十三 年 十一 月 廿九 日
