案由
臺灣南投地方法院民事判決 八十六年度簡上字第八四號上 訴 人 許武雄 訴訟代理人 吳萬春 律師 右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十六年九月八日本院埔里簡易庭八十六年度埔簡字第一○九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 上訴人應將坐落南投縣埔里鎮○○段二○之一○地號土地內如附圖所示Ａ部分面積○．○○一五公頃及同段一九之四地號土地內如附圖所示Ｂ部分面積○．○○○三公頃之建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： (一) 上訴人係於六十二年間在自己所有坐落南投縣埔里鎮○○段一九之二、一九之三、二○之一一地號土地上建築房屋，建屋前並曾申請地政事務所到場鑑界，相鄰土地所有人對於鑑界結果各無異議，被上訴人之前前手余秀男亦同意上訴人按鑑界確定之界址線建築，上訴人絕無可能侵占被上訴人所有同段二○之一○及一九之四地號土地。原審命埔里地政事務所測量結果顯有錯誤，應依兩造實地使用現況施測，亦即應以上訴人所有門牌埔里鎮○○路一七一之二號房屋南側牆壁外緣為界址線，不得僅以地籍圖為憑（參照內政部六十五年一月八日臺內地字第六五七八四○號函、最高法院七十年臺上字第六○三號判決、大法官會議釋字第三七四號解釋）。 (二) 上訴人建屋當時，水頭段二○之一○及一九之四地號土地所有人余秀男明知被上訴人越界建築而無異議，嗣後余秀男將系爭土地轉讓與廖運玲，廖運玲再轉讓與被上訴人，參諸民法第七百九十六條及最高法院七十一年臺上字第一六四號、四○九號判決意旨，被上訴人應承受余秀男行使土地所有權之限制，不得請求上訴人拆屋還地。 (三) 縱認埔里地政事務所測量結果無誤，上訴人房屋占用被上訴人土地之面積尚不足二坪，約僅牆壁部分占用到系爭土地，此牆壁屬「承重牆」而非「隔間牆」，如遭拆除，必會危及房屋整體結構之安全。上訴人願以合理價格向被上訴人承購該部分土地，乃被上訴人執意要求拆毀牆壁，無異於要求拆除全部房屋，核係權利濫用（參照最高法院七十一年臺上字第七三七號、四五○七號判決）。 三、證據： 除引用第一審所提證據外，另提出建築執照申請書影本、調解程序筆錄影本、大法官會議釋字第三七四號解釋、最高法院七十年臺上字第六○三號、七十一年臺上字第一六四號、四○九號、七三七號、四五○七號判決要旨為證，並聲請訊問證人顏素珠、調閱本院八十六年度埔簡字第二五號民事歷審卷宗、囑託臺灣省政府地政處土地測量局鑑測現場。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：如主文第一、二項所示。 二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： (一) 依臺灣省政府地政處土地測量局鑑定結果，上訴人共應返還○．○○一八公頃之土地，爰將原審訴之聲明擴張為如主文第二項所示。 (二) 被上訴人於八十年間始買受系爭土地，對上訴人於六十二年間建屋時有無經過鑑界、曾否得當時土地所有人同意，一概不知情。 三、證據：引用第一審所提證據。
理由
一、程序方面： 本件被上訴人於原審起訴時，係請求上訴人將坐落南投縣埔里鎮○○段二○之一○地號土地內如原審判決附圖所示Ａ部分面積○．○○○五公頃及同段一九之四地號土地內如原審判決附圖所示Ｂ部分面積○．○○○一公頃之建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人，嗣於第二審程序中擴張聲明如主文第二項所示，此為民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十六條第二款之所許，且無須上訴人同意即得為之，先予指明。 二、得心證之理由： (一) 被上訴人起訴主張：坐落南投縣埔里鎮○○段二○之一○地號及同段一九之四地號土地為被上訴人所有，上訴人擅自於上開土地內如原審判決附圖所示Ａ部分面積○．○○○五公頃及Ｂ部分面積○．○○○一公頃興建建築物，為此依民法第七百六十七條訴請拆屋還地。上訴人則以：系爭建物並未占用被上訴人土地云云，資為抗辯。 (二) 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以被上訴人主張之前揭事實，業據其提出與所述相符之土地登記簿謄本二件為證，並由原審會同地政機關勘測屬實，製有勘驗筆錄及測量成果圖可稽，是上訴人所辯顯非實在，應以被上訴人主張之事實為真正，因認上訴人擅在系爭土地如原審判決附圖所示Ａ、Ｂ部分興建建物，屬無權占有，從而判准被上訴人依民法第七百六十七條所為拆屋還地之請求，且定相當擔保金額准予假執行。經核於法並無違誤。 (三) 上訴人於上訴程序中雖主張其於六十二年間建屋時曾申請鑑界，被上訴人之前前手余秀男亦同意上訴人按鑑界確定之界址線建築云云，然並未舉證以實其說，自難僅憑此空言陳辯，即命測量機關捨地籍圖經界線不問而逕依兩造實地使用現況施測。本件經囑託臺灣省政府地政處土地測量局重新鑑測結果，上訴人所有門牌埔里鎮○○路一七一之二號房屋，如本判決附圖所示，計有Ａ部分占用被上訴人所有二○之一○地號土地達○．○○一五公頃、Ｂ部分占用被上訴人所有一九之四地號土地達○．○○○三公頃；則上訴人謂其不可能侵越被上訴人土地一節，顯無足取。又上開鑑測係使用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近施測導線點，經計算檢核閉合後，作為該測區之控制點，再依該導線點為基點，施測系爭地號土地之房屋位置及附近之界址點，使用坵形位置，計算之數值座標輸入電腦，經自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（與地籍圖同比例尺：一千二百分之一），然後依據埔里地政事務所保管之地籍圖謄繪本案系爭土地及附近之地籍經界線，複丈（分割）圖，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖，卷附鑑定書敘述甚詳；其鑑測應較原審命埔里地政事務所所為測量精確，有關Ａ、Ｂ部分越界面積之認定，允宜以此為準。 (四) 上訴人另以被上訴人前前手余秀男知其越界建築未即異議，暨被上訴人權利濫用等情置辯。惟關於民法第七百九十六條越界建築部分，按照舉證責任分配之原則，應由上訴人就余秀男知其越界而不即提出異議之利己事實負證明之責（參照最高法院四十五年臺上字第九三一號判例）；上訴人舉陳最高法院七十一年臺上字第一六四號判決所稱「知其越界」以鄰地所有人可能認知為已足，茍非因不在或有可恕之理由而不知者，尚不能謂為不知等語，洵非無見，然則上訴人對於余秀男有何「可能認知」、「非因不在或有可恕之理由而不知」之情狀，仍未提出任何事證以憑本院審酌，無從推認余秀男於上訴人越界建築之時已有所悉，而不即提出異議。至於民法第一百四十八條第一項所禁止之權利濫用行為，係指在外觀上為權利之行使，實質上卻違反權利之社會性，因而不能認係正當行使權利之行為，亦即行使權利因逾越權利之本質及經濟目的，或逾越社會觀念所允許之界限，而成為權利之濫用，例如行使權利而對於權利人無正當利益、行使權利而使義務人遭受與權利人所得利益顯不相當之損失、權利人以行使權利之方法加害於他人為目的者是；本件被上訴人以所有權人地位請求上訴人返還無權占有面積共達○．○○一八公頃即十八平方公尺之土地，雖使上訴人所有房屋因而有相等面積須遭拆除，但此原係無權占有使用他人土地者，於所有權人依法主張權利時所應容受之當然結果，其無權占用之面積愈大，於返還時獲致之不利益相對愈多，是不論從權利本質、經濟目的、社會觀念以言，被上訴人之請求皆屬權利之正當行使，尚未逾越必要之範圍，兩造間並無一方所得利益與他方所受損失顯不相當，或被上訴人行使權利係以損害上訴人為主要目的之情形存在。故上訴人所為越界建築、權利濫用之抗辯皆無可採，無由阻卻被上訴人所有物返還請求權之成立。 (五) 上訴人固聲請訊問證人即被上訴人之母顏素珠，欲藉此證明顏素珠於七十二年間在自己所有水頭段二○之一六地號土地上建屋（該地緊鄰被上訴人所有二○之一○地號土地南側），建屋前亦曾鑑界，卻同遭鄰地所有人蔡美指訴越界建築，可見埔里地政事務所於該件及本件實施之測量均有錯誤。然經本院調閱八十六年度埔簡字第二五號民事歷審卷宗查核結果，顏素珠已於該事件第二審程序中自願將越界部分拆遷返還蔡美，並給付蔡美新臺幣三萬元作為補償，雙方因此達成和解，則上訴人聲請訊問顏素珠，實無必要。 (六) 綜上所論，上訴人於第二審上訴中新提之訴訟資料，尚無法動搖原審對其所為敗訴之判斷，其任意指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應由本院駁回上訴，並按被上訴人擴張後之聲明判決如主文第二項所示。 三、結論： 本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 七 日民 事 庭 審判長法 官 簡 朝 振 法 官 陳 胘 富 法 官 黃 小 琴 右正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 法院書記官 黃 正 立 中 華 民 國 八十七 年 四 月 十五 日
