案由
臺灣臺北地方法院民事判決 八十六年度訴字第三八四五號原 告 即反訴被告 黃昭雄 訴訟代理人 李新興 律師 複 代理人 林元祥 律師 被 告 即反訴原告 盧信強 送達代收人 張世岳 訴訟代理人 陳明暉 律師 右當事人間請求給付買賣價金事件，本院判決如左：
主文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 反訴被告於反訴原告塗銷門牌號碼台北市○○○路○段二四巷十四號二樓房屋及其基地坐落台北市○○區○○段二小段第三０三地號，應有部分一萬分之一千二百五十之抵押權登記並將上開房屋及基地返還反訴被告之同時，應給付反訴原告新台幣貳佰伍拾萬肆仟玖佰伍拾元，及其中新台幣貳佰貳拾萬元部分自民國八十六年八月一日起、新台幣參拾萬元部分自民國八十六年八月二十二日起、新台幣肆仟玖佰伍拾元部分自民國八十六年九月二十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並返還反訴原告張美蓮於民國八十六年八月二十二日簽發、面額為新台幣伍佰捌拾萬元之本票乙紙。 反訴原告其餘之訴駁回。 本訴訴訟費用由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之四，餘由反訴原告負擔。 本判決反訴原告勝訴部分於反訴原告以新台幣捌拾伍萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰伍拾萬肆仟玖佰伍拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 甲、原告即反訴被告方面： 壹、聲明： 一、本訴部分： （一）被告應給付原告新台幣（下同）五百八十萬元及自民國（下同）八十六年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 （二）原告願供擔保請准宣告假執行。 二、反訴部分： （一）駁回反訴原告之訴。 （二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 貳、陳述： 一、本訴部分： （一）被告於八十六年七月三十日與原告簽訂房地產買賣契約書，買受門牌號碼台北市○○○路○段二十四巷十四號二樓房屋及其基地坐落台北市○○區○○段二小段第三０三地號應有部分一萬分之一千二百五十，約定尾款五百八十萬元應於完成產權移轉登記，被告取得銀行貸款後支付，但最遲應於移轉登記後一個月內付清。該房地之產權移轉登記業於同年八月三十日完成，依約被告至遲應於同年九月三十日付清尾款，惟被告迄今仍拒付尾款，原告因依買賣契約書第二條第五款及民法第三百六十七條之規定，請求被告給付買賣價金尾款五百八十萬元及自八十六年十月一日起算之法定遲延利息。 （二）被告於八十六年九月初向原告借用鑰匙使用房屋後，竟於同月十二日提出桂田實驗室八十六年九月十一日氯離子含量測試報告（下稱桂田實驗室報告），表示該屋之混凝土氯離子含量每立方公尺四點九三一二公斤為海砂屋，要求解約。原告認為兩造係依房屋現況買賣，並無關於海砂屋或混凝土氯離子含量之任何約定，且上開報告係對被告所送樣品為檢測，非該實驗室所取樣不足為憑，因而拒絕被告要求。嗣原告為能順利收取尾款，乃約同被告及維巢房屋仲介有限公司（下稱維巢公司）於八十六年九月廿四日，由財團法人台灣營建研究院取樣檢驗，經該院提出試驗報告（下稱營建研究所報告）載明混凝土氯離子含量分別為每立方公尺零點九零五公斤及零點七四二公斤，證實桂田實驗室報告並不確實，詎被告仍於八十六年九月三十日提出買方要求解約書而拒付尾款。（三）系爭房屋係七十四年八月二十日建築完成，為使用十二年之舊屋，於簽立買賣契約前，被告曾多次至系爭房屋察看屋況。兩造買賣契約並約定依房屋現況買賣及點交，並無「海砂屋」或「混凝土氯離子含量」之約定，現行法令亦未規定混凝土氯離子含量多少以上之房屋不得買賣，至於海砂屋更無明確定義，被告以所謂「海砂屋」或「氯離子含量過高」理由要求解除契約，已屬於法無據；況被告所據桂田實驗室報告中試驗樣品樣品之真實及客觀性尚有斟酌餘地；而據營建研究院報告，客廳樑取樣混凝土之氯離子含量為每立方公尺公尺零點九零五公斤、客廳天花板取樣混凝土之氯離子含量每立方公尺零點七四二公斤，該數值僅略高於國家標準。被告僅以營建研究所報告結果主張系爭房屋有「氯離子含量過高」之瑕疵而主張解除買賣契約，並無理由，故仍應依約給付尾款及法定遲延利息。 （四）對被告抗辯之陳述： １．桂田實驗室報告之檢測結果乃以系爭房屋當時之狀況、即已使用十二年之舊屋而為其氯離子含量多寡之數據上表示，而被告所稱之中國國家標準（ＣＮＳ３０９０）僅適用於「產製及運至工地卸交購方之新拌混凝土．．．預拌混凝土卸交工地以後，其澆置、搗實、養護及保護等工作，均不在本標準範圍內。」尚難作為已使用十二年之久之系爭房屋是否足以構成所謂「海砂屋」之檢測標準。又前開國家標準所謂氯離子含量應在每立方公尺零點三公斤以下，每立方公尺零點三公斤至零點六公斤則須做鋼筋防鏽處理者，乃指鋼筋混凝土所處環境須作耐久性考慮者，此觀「預拌混凝土」國家標準第十九點混凝土中最大水溶性氯離子含量規定所載即屬自明。退而言之，縱認為系爭房屋之氯離子含量有上開國家標準之適用，則依該標準所定一般鋼筋混凝土之最大氯離子含量為每立方公尺零點六公斤，非被告所指之每立方公尺零點三公斤；即使適用一般鋼筋混凝土氯離子含量每立方公尺零點六之標準，依營建研究所報告所載，系爭房屋氯離子含量之超過值甚微，應無對系爭房屋之結構有任何安全上之影響。 ２．系爭房屋之客廳、天花板等有脫落、鋼筋外露、生鏽之現象係因被告鑿挖所致，並非自行脫落；至天花板有噴漆將脫落及經補漆之情形則與混凝土及房屋結構安全無關，且均為被告簽約前至系爭房屋察看屋況時或兩造簽約時即已存在者，均不足為系爭房屋已呈現海砂屋現象或具有重大瑕疵之依據。 ３．被告所提之房地產標的現況說明書（以下簡稱現況說明書）係原告委託維巢公司銷售系爭房屋時，承辦人詢問該房屋是否為海砂屋，原告據實告以未發生海砂屋之問題，仲介公司承辦人即於該說明書格式內「是否為海砂屋」欄註記「否」，原告並無陳述或保證系爭房屋非海砂屋之意思；況且兩造簽約前，原告或維巢公司均未曾提出該現況說明書予被告作為系爭房屋之說明資料，原告亦從未保證所出賣之建物並非海砂屋，被告係於簽約後始向維巢公司要求交付該現況說明書，是該現況說明書既非本件買賣契約之一部分，被告即無理由以該現況說明書主張原告負有保證系爭房屋非海砂屋之契約責任。 ４．物之出賣人對於買受人負瑕疵擔保責任，此固為民法第三百五十四條所明定，惟本件買賣契約約定依房屋現狀買賣及點交，系爭房屋並無減少其價值或效用之瑕疵存在，被告空言主張依民法第三百五十九條規定解除契約，拒付尾款，自非有理。 二、反訴部分： （一）反訴原告主張解除契約，並無理由，已如前述，其請求返還價金及賠償損害，自屬無據。 （二）退萬步言，縱認反訴原告解除契約合法，依民法第二百五十九條規定，其負有回復原狀之義務，則反訴原告應同時將系爭房地之抵押權登記塗銷後辦理所有權移轉登記予反訴被告，並將系爭房屋已變更之設備回復原狀，始為適法；且反訴原告請求全部金額自八十六年八月一日起算之利息，亦屬無據。 參、證據：提出買賣契約書、建物及土地登記簿謄本、桂田實驗室報告、營建研究所報告、買方要求解約書、ＣＮＳ三０九０號各一份（以上均影本）為證。乙、被告即反訴原告方面： 壹、聲明： 一、本訴部分：原告之訴及假執行之聲請均駁回。 二、反訴部分： （一）反訴被告應給付反訴原告二百六十三萬二千四百零五元，及自八十六年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 （二）反訴被告應返還反訴原告由張美蓮於八十六年八月二十二日所簽發、面額為五百八十萬元之本票乙紙。 （三）反訴被告願供擔保，請准宣告假執行。 貳、陳述： 一、本訴部分： （一）被告於八十六年七月三十日透過維巢公司之仲介，與原告簽定房地產買賣契約書，以總價八百三十萬元向原告購買台北市中正區○○○路○段二十四巷十四號二樓房屋及其坐落台北市中正區○○○○段第三０三號之基地，被告已依約陸續繳付屋款二百五十萬元、仲介費八萬三千元、契稅三萬八千四百五十五元、檢驗費四千九百五十元、整修費六千元及由張美蓮所簽發、面額五百八十萬元之本票乙紙。嗣被告於九月初請油漆工人修補客廳天花板時，發現系爭建物有外觀瓷磚、內牆、天花板之嚴重剝落現象，乃於八十六年九月十日委請桂田實驗室檢測，得出結果為每立方公尺水溶性氯離子重量高達四點九三一二公斤，遠超過國家驗收標準之每立方公尺零點三公斤，證實為嚴重之海砂屋，被告始知悉系爭買賣標的物明顯與契約約定不符，因而停止與原告之交屋行為，且於同年九月十二日、三十日、十月十五日、十一月十三日先後透過維巢公司及律師存證信函，向原告表示解除契約之意思表示，並請原告返還被告已付之價金及本票，惟均未獲置理。嗣原告與維巢公司委請未經國家認可之「台灣營建研究院」取樣檢測，得出之結果再次證實系爭房屋氯離子含量高出國家標準。（二）原告於八十六年六月十一日委託維巢公司銷售系爭房地時，於該房地產委託銷售契約書之現況說明書內明白表示系爭建物不是海砂屋，且同年七月三十日雙方簽訂房地買賣契約時，原告亦保證其所出賣之建物絕非海砂屋。詎原告所給付之系爭標的物，經檢測結果混凝土氯離子含量過高，有嚴重瑕疵，被告自得依民法第三百五十九條規定解除契約，而被告既已為解除契約之意思表示，則雙方原所簽定之房地產買賣契約溯及訂約時失其效力，雙方自應回復訂約以前的狀態。基此，原告起訴主張契約有效請求被告給付價金為無理由。 （三）最高法院二十九年上字第八二六號判例謂：「民法上關於出賣人應負之瑕疵擔保責任之規定，係為補充當事人之意思表示而設，除當事人有免除擔保責任之特約外，出賣人當然有此責任，不得謂當事人未訂有出賣人應負擔保責任之特約，出賣人即無此責任。」基此，原告即負有瑕疵擔保責任，其以兩造於買賣契約中約定依房屋現況買賣及點交等為由，主張被告不能解除契約並無理由；況本件原告給付物有瑕疵，且該瑕疵並無法補正，無論危險移轉前或移轉後，均應允許被告解除契約。 二、反訴部分： （一）系爭房屋經反訴原告於八十六年九月十日委請「桂田實驗室」檢測，其混凝土中氯離子含量高達每立方公尺四點九三一二公斤；隨後反訴被告另委請「台灣營建研究所」採樣檢驗，其結果亦顯示氯離子含量高達每立方公尺零點九五及零點七四二公斤。按混凝土中氯離子含量過高將會破壞、腐蝕鋼筋表層導致生鏽，生鏽鋼筋愈多，則其與混凝土間之握裹力將逐漸消失，最後導致混凝土剝落、鋼筋外露，影響建築物架構及居住安全。依國家標準訂定之混凝土氯離子含量應在每立方公尺零點三公斤以下，超過每立方公尺零點三公斤而在每立方公尺零點六公斤以下者已屬危險範圍，應做防鏽處理，始能保障居住安全。系爭房屋前後經過二次檢驗，其混凝土中氯離子含量皆超出上開國家標準，且鈞院履勘筆錄上亦明白記載呈現海砂屋現象之下列情形： １、客廳天花板有三處脫落約十五公分，鋼筋外露並已生鏽。 ２、客廳樑旁天花板噴漆有四處約五公分長即將脫落（未附著）。 ３、靠近客廳第一間小房間天花板有七處噴漆補的痕跡，最長約一公尺之痕跡。 ４、主臥室天花板將近有二十個大小噴漆補的痕跡。 最高法院七十三年台上一一七三號判例認為「所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵」。據此，由上述二次檢驗及鈞院履勘結果皆足顯示系爭房屋確屬具有重大瑕疵之「海砂屋」（或稱之為「高氯子含量之混凝土建築物」），且此一瑕疵勢將影響買受人居住安全。 （二）買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約，民法第三百五十九條規定甚明，買受人此項解除權，為特殊的法定解除權，無待於催告出賣人先行修補瑕疵，即得行使；又有關瑕疵擔保之規定，原則上雖於危險移轉後始有適用，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並解除契約。反訴被告所給付之系爭房屋既具有前述之重大瑕疵，反訴原告自得依民法第三百五十九條之規定解除契約，並依民法第二百五十九條、第二百六十條等規定，請求反訴被告返還反訴原告已給付之價金二百五十萬元及其利息、面額五百八十萬元之本票一紙，並賠償反訴原告支出之仲介費八萬三千元、契稅三萬八千四百五十五元、檢驗費四千九百五十元及整修費六千元。 參、證據：提出房地產買賣契約書、支票、統一發票、收據、氯離子含量規範、氯離子含量測試報告、解約協議書、律師存證信函、房地產標的現況說明書各一份（以上均影本）為證。 丙、本院依職權履勘現場。
理由
甲、本訴部分： 一、原告主張被告於八十六年七月三十日與其訂約買受門牌號碼台北市○○○路○段二四巷十四號二樓房屋及基地應有部分，並約定依房屋現況買賣及點交，被告至遲應於產權移轉登記一個月內付清價金尾款五百八十萬元，嗣該房地產權已於同年八月三十日完成，被告依約應於同年九月三十日前交付上開尾款卻遲未履行，雖系爭房屋之混凝土氯離子含量稍高，但被告以此解除買賣契約並無理由，應依買賣契約及價金給付請求權請求被告給付尾款及法定利息。被告則以系爭房屋氯離子含量已逾國家標準，且該瑕疵並無法補正，故業依瑕疵擔保責任之規定解除與原告間之買賣契約，原告請求被告給付尾款並無理由等語資為抗辯。 二、本件原告主張與被告就系爭房屋訂立買賣契約，並約定尾款至遲應於八十六年月九月三十日給付，被告迄今仍未給付之事實，業據其提出買賣契約書、土地及建物登記簿謄本為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。 三、被告主張系爭房屋之混凝土氯離子含量超過國家標準，依瑕疵擔保責任規定解除契約，並提出桂田實驗室及營建研究所報告為證，惟前者係受被告單方面委託所為且檢測樣品為被告自行取樣，而後者則由雙方當事人共同委託並經第三人維巢公司見證，其檢測結果亦為雙方當事人所不爭執，是本件應以營建研究所報告為系爭房屋混凝土氯離子含量之依據。卷查，依營建研究所報告之試驗結果，從系爭房屋客廳樑、客廳天花板取得之樣品經測試後，其混凝土氯離子含量分別為每立方公尺零點九０五及零點七四二公斤，依卷附中國國家標準（ＣＮＳ）三０九０預拌混凝土及一二八九一混凝土配比設計準則之規定，預力混凝土中最大水溶性氯離子含量為每立方公尺零點一五公斤，所處環境須作耐久性考慮之鋼筋混凝土中最大水溶性氯離子含量為每立方公尺零點三公斤，超過每立方公尺零點三公斤至零點六公斤者，鋼筋則須做防鏽處理，至一般鋼筋混凝土中最大水溶性氯離子含量則為每立方公尺零點六公斤，是不論依一般鋼筋混凝土或所處環境須作耐久性考量之混凝土最大氯離子含量標準，系爭房屋之測試樣品之混凝土氯離子含量皆已逾前揭國家標準，已然認定；原告雖爭執主張該ＣＮＳ三０九０預拌混凝土之國家標準僅適用於「產製及運至工地卸交購方之新拌預拌混凝土」，至「預拌混凝土卸交工地以後，其澆置、搗實、養護及保護等工作」則均不在該標準適用範圍內，系爭房屋既為使用十二年之舊屋，自不在上開標準適用範圍內云云，惟查，吾國目前尚無就成屋之混凝土氯離子含量為相關之規範，而上開中國國家標準既就混凝土中氯離子含量有所規範，自可為本件之參考標準，且ＣＮＳ一二八九一標準就混凝土腐蝕防制最大氯離子含量亦有相同之規定，故應認上開標準非僅限於新拌混凝土，況海砂混凝土中之氯離子含量會隨時間之增加而下降，是以新拌混凝土中最大氯離子含量限制為使用十二年之系爭房屋之參考標準並不嚴格，原告上開主張並不足採。次按，混凝土中之氯離子係造成鋼筋腐蝕原因之一，蓋混凝土中之鋼筋原本係藉由混凝土之強鹼性（ＰＨ值在十二點五以上）而變成惰性化，但混凝土中如含有氯離子則會破壞或妨害鋼筋之惰性化，造成鋼筋腐蝕而後生鏽，鋼筋生鏽時其生成物鐵鏽之體積膨脹為原來之數倍，此一膨脹之壓力則將導致混凝土保護層龜裂、產生隙縫，進而使氧氣、水份更易侵入鋼筋表面而加速腐蝕之進行，如此惡性循環之結果最後有可能造成建築結構內之鋼筋外露而對建築物之架構及居住安全造成影響。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限，最高法院七十三年台上字第一一七三號著有判例可資參照；而依通常交易觀念，建築物本以提供安全無虞之居住、使用環境為其主要功能，是建築物所應具備之通常效用即應包括穩固、耐用之建築形體、結構在內，茍建築物形體、構造缺乏此一功能或有受損之虞，即應認該建築物之通常效用有所滅失或減少，而有物之瑕疵存在。本件系爭房屋客廳樑、客廳天花板取得之樣品經測試後，其混凝土氯離子含量業逾ＣＮＳ三０九０、一二八九一之規範，已如前述，參酌上開國家標準中，所處環境須作耐久性考量之鋼筋混凝土之最大氯離子含量為每立方公尺零點三公斤，超過每立方公尺零點三公斤至零點六公斤者則須為防鏽處理，每立方公尺零點三公斤與零點六公斤之氯離子含量僅相差零點三公斤之微，但其腐蝕防制程度則分別屬正常及須為防鏽處理，足見混凝土中些微之氯離子含量即可能對建築物造成極大之影響，是雖經本院履勘結果，系爭房屋目前僅有客廳天花板有鋼筋外露等現象，製有履勘筆錄在卷足憑，但其檢驗結果之混凝土氯離子含量既已超過國家標準中一般混凝土最大氯離子含量為每立方公尺零點三０五及零點一四二公斤，其差距即非可認為係些為差異，而應可認其混凝土氯離子含量已足對建築物之建築結構、安全性等造成影響，而有減少一般建築物所應具有之通常效用之瑕疵存在。 四、復按物之出賣人對於買受人應擔保其物於危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用、或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條第一項前段定有明文；且民法上關於出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定係為補充當事人之意思表示而設，除當事人有免除擔保責任之特約外，出賣人當然有此責任，不得謂當事人未訂有出賣人應負擔保責任之特約，出賣人即無此種責任，最高法院二十九年上字第八二六號亦有判例可為參照；惟民法第三百五十四條出賣人之瑕疵擔保責任規定固以危險移轉於買受人為出賣人瑕疵擔保責任之要件，然此一要件之規定係為使出賣人對契約成立後所發生之瑕疵仍負擔保責任，且使出賣人在危險移轉前仍得除去買賣標的物之瑕疵，以兼顧出賣人及買受人之權益，是在買受人於危險移轉前即已發現買賣標的物具有瑕疵之情形下，依法律規範之目的，應認如該物之瑕疵不能補正或雖可補正但出賣人表示不願補正者，買受人縱在買賣標的物危險移轉前仍得請求出賣人負瑕疵擔保責任。原告雖另爭執系爭買賣契約乃約定依現況交屋，惟參酌該買賣契約第六條、第十三條等約定，可知該現況交屋之約定係針對房屋內之燈飾、床組、熱水器、洗衣機等項目應否併同房屋點交所為之約定，與本件之爭點尚屬無涉，更無免除出賣人瑕疵擔保責任之約定，況且，一般而言建築物混凝土氯離子含量之多寡非經專業機構檢驗無法得知，故而亦難認定被告經察看系爭房屋後即得知該屋之混凝土氯離子含量過高而仍予以買受，原告此一主張並無理由。除此，系爭買賣契約就瑕疵擔保責任並無特別約定，依上開說明，出賣人即原告自應就系爭房屋負瑕疵擔保責任，而系爭房屋既因混凝土氯離子含量過高而有減少通常效用之瑕疵存在，雖該屋尚未交付予被告，即其危險尚未移轉於被告，然因目前就混凝土氯離子含量過高之情形並無法完全去除，即系爭房屋之瑕疵並無法補正，故依上開說明，被告依瑕疵擔保責任之規定解除與原告間之買賣契約於法並無不合，該買賣契約既經解除，原告依該買賣契約及價金交付請求權請求被告應給付買賣價金尾款及法定利息，即無理由，應予駁回。 五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 乙、反訴部分： 一、反訴原告主張系爭房屋之混凝土氯離子含量超過國家標準，其於危險移轉前即已發現此一瑕疵，且反訴被告無法提出無瑕疵物或除去瑕疵後給付，反訴原告因而拒絕受領系爭房屋並解除契約，並依法請求反訴被告返還其前已給付之價金、本票並賠償所支付之仲介費、契稅、檢驗費等費用；反訴被告則以反訴原告解除契約並無理由，故其請求返還價金及賠償費用並無理由，縱反訴原告已合法解除契約，亦應同時將系爭房地之抵押權登記塗銷並辦理所有權移轉登記予反訴被告等語以為抗辯。 二、按契約解除時，當事人雙方由他方所受領之給付物應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第一款、第二款規定甚明；又民法第二百六十四條規定因契約互負債務者，除自己有先為給付之義務者外，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此即同時履行抗辯權，當事人因契約解除而生之相互義務亦得準用同時履行抗辯權之規定，民法第二百六十一條參照。本件反訴原告主張其已依買賣契約，於八十六年七月三十日、八月一日及八月二十二日分別給付反訴被告價金一百一十萬元、一百一十萬元及三十萬元，並交付由張美蓮於八十六年八月二十二日所簽發、面額為五百八十萬元之本票一紙，業據其提出房地產買賣契約書之交款備忘錄、支票等件為證，且為反訴被告所是認，自堪信為真實；系爭房屋之買賣契約既經反訴原告合法解除，已如前述，則反訴原告依民法第二百五十九條之規定請求反訴被告返還上開價金及自八十六年八月一日起至清償日止之法定利息與本票，就反訴原告請求法定利息部分，依上開法條規定，反訴原告僅得請求自受領時起之利息，是其既分別於八十六年七月三十日、八月一日及八月二十二日給付一百一十萬元、一百一十萬元及三十萬元，則其就最後一次給付三十萬元部分請求自八十六年八月一日至八月二十一日之利息並無所據，應予駁回；至就前兩次給付之二百二十萬元部分請求自八十六年八月一日起、三十萬元部分自同年八月二十二日起之利息，併同其所請求之價金、本票部分，於法雖無不合，惟系爭房屋及其基地既已依買賣契約，由反訴原告指定移轉登記於反訴原告及張美蓮，反訴原告又於其上設定抵押權，有土地及建物登記簿謄本在卷可稽，則反訴被告依同時履行抗辯權主張應於反訴原告將系爭房屋及其基地塗銷抵押權登記並返還之同時始須返還價金洵屬有據，至反訴原告應將系爭房屋，是故反訴被告於反訴原告塗銷系爭房屋及其基地上之抵押權登記並將之返還予反訴被告之同時，始須返還反訴原告已支付之價金二百五十萬元、利息及張美蓮簽發之前開本票。 三、反訴原告另主張反訴被告應賠償其所支付之仲介費八萬三千元、契稅三萬八千四百五十五元、檢驗費四千九百五十元及整修費六千元，雖解除權之行使不妨害損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文，惟該損害賠償請求權並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃係因債務不履行所生之舊損害賠償請求權不因解除而失其存在，仍得請求而已，最高法院亦著有五十五年台上字第一一八八號判例可資參照，是本件反訴原告所得請求者即限於因反訴被告債務不履行所生之損害。經查，反訴原告為檢驗系爭房屋是否為海砂屋，而於八十六年九月二十四日支付檢驗費用四千九百五十元，有台灣營建研究所統一發票乙紙附卷可憑，此係因反訴被告給付有瑕疵之系爭房屋所致反訴原告之支出，應可認為係債務不履行所生之損害，反訴原告請求所反訴被告給付此一損害及自給付日即八十六年九月二十四日起之法定利息，為有理由，應予准許。惟仍應如前述有反訴被告同時履行抗辯之適用，且超出上開部分之法定利息則不能准許；至反訴原告另行支出之仲介費、契稅及整修費部分，此為反訴原告因買賣房屋所支出之費用，與反訴被告是否給付有瑕疵之房屋無關，尚難認係債務不履行損害賠償之範圍，且該整修費僅係反訴原告支付室內裝潢及油漆之訂金，有收據及估價單存卷可按，亦不符合民法第二百五十九條第五款之規定，反訴原告就此請求反訴被告給付仲介費八萬三千元、契稅三萬八千四百五十五元及整修費六千元合計十二萬七千四百五十五元，於法無據，不應允許。從而，反訴被告總計應給付反訴原告二百五十萬四千九百五十元及利息。 丙、兩造分別陳明願供擔保以代釋明，請准宣告假執行及免為假執行，就反訴原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。 丁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決基礎不生影響，爰不一一審酌論述，併予敘明。 據上論結：本件原告之訴為無理由，反訴原告之反訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 三 月 三十 日民事第三庭 法官 郭登富 右為正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀 中 華 民 國 八十七 年 五 月 六 日法院書記官 張素月
