臺灣彰化地方法院民事判決

案由

右當事人間請求返還借款事件，上訴人不服中華民國九十二年七月十八日本院彰化簡易庭所為之第一審判決 (九十二年度彰簡字第四九號)，提起上訴，本院於中華民國九十二年十月二十八日言詞辯論終結，判決如左：

主文

理由

一、本件上訴人在原審起訴主張兩造與訴外人劉麗芳於九十年一月十八日互約出資合夥經營保四餐廳，資本額八十萬元，每股十萬元，出資比例為被上訴人林明宗、楊慶富各八分之二，被上訴人邱敏鈺、王文澤、上訴人及訴外人劉麗芳各八分之一，並決議向外借款五十萬元供作週轉金，遂由被上訴人林明宗簽發面額五十萬元支票，經由被上訴人楊慶富、邱敏鈺、王文澤及訴外人劉麗芳背書後向上訴人借款五十萬元，約定借用期間為四個月，而上開支票於九十年四月十九日提示未獲付款。嗣於九十年五月十八日召開合夥人會議，決議該五十萬元之清償方法，除扣除上訴人應負擔六萬二千五百元外，餘款由各合夥人依出資比例分擔，詎被上訴人四人迄今仍未返還，爰依消費借貸關係請求被上訴人返還借款等情。被上訴人四人則以該筆五十萬元是合夥之保四餐廳向上訴人借用，並非合夥人個人向上訴人借款，即非被上訴人之個人債務。又九十年五月十八日之合夥人會議，被上訴人林明宗委請他人代為出席，被上訴人楊慶富、邱敏鈺、王文澤均未參加，亦未在會議紀錄簽名等語置辯。

二、上訴人主張兩造與訴外人劉麗芳於九十年一月十八日互約出資合夥經營保四餐廳，資本額八十萬元，每股十萬元，出資比例為被上訴人林明宗、楊慶富各八分之二，被上訴人邱敏鈺、王文澤、上訴人及訴外人劉麗芳各八分之一，並決議向外借款五十萬元供作週轉金，遂由被上訴人林明宗簽發面額五十萬元支票，經由被上訴人楊慶富、邱敏鈺、王文澤及訴外人劉麗芳背書後向上訴人借款五十萬元，上開支票於九十年四月十九日提示未獲付款之事實，已據其提出合夥契約書、支票及退票理由單等影本各一件為憑，核屬相符，亦為被上訴人不爭執，且經證人劉麗芳在本院結證明確，上訴人此部分之主張自堪信為真實。

三、本件應探究者乃上訴人主張系爭五十萬元之消費借貸契約是否存在於兩造間？又上訴人提出九十年五月十八日「股東會議」之決議是否有效？茲分別說明如次：(一)按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。本件兩造及訴外人劉麗芳於九十年一月十八日互約出資合夥經營保四餐廳，並決議對外借款五十萬元供作週轉金，遂由被上訴人林明宗代表合夥簽發同日、同面額之支票，及經由被上訴人楊慶富、邱敏鈺、王文澤及訴外人劉麗芳背書後，持向同為合夥人之上訴人借款乙節，已為兩造及訴外人劉麗芳一致不爭執，則對外借款五十萬元既為該合夥之決議，借款人即屬合夥甚明。至上訴人雖以該借款支票係以被上訴人林明宗名義簽發，經由被上訴人楊慶富、邱敏鈺、王文澤及訴外人劉麗芳背書，應為合夥人個人之借款云云，然被上訴人林明宗等四人當時簽發支票及背書之真意，在於被上訴人林明宗簽發系爭五十萬元支票係以合夥在銀行帳戶之代表人名義為之 (此從合夥契約書註記「股東推派甲方林明宗及丁方劉麗芳為本餐廳銀行乙存及甲存開戶代表人」可知，而被上訴人楊慶富、邱敏鈺、王文澤背書行為僅在擔保該合夥債務之清償各情，已經被上訴人林明宗等四人分別陳明在卷，而訴外人劉麗芳亦在本院到庭結證稱「五十萬元是餐廳跟他 (指上訴人)借的，不是我們合夥人跟他借的」等語 (參見九十二年九月二十四日準備程序筆錄)，益見系爭五十萬元是該合夥團體向上訴人之借款，上訴人主張系爭五十萬元之消費借貸契約當事人應為合夥與上訴人，被上訴人林明宗等四人僅在合夥財產不足清償合夥債務時，始就不足額部分負連帶責任 (參見合夥契約書第十條約定)，故上訴人既未先行與其他合夥人解散合夥及實行清算，其逕向被上訴人林明宗等四人起訴請求返還借款，即屬無憑。

(二)又合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之 (第一項)。前項決議，合夥契約約定得由合夥人全體或一部之過半數決定者，從其約定。但關於合夥契約或其事業種類之變更，非經合夥人全體三分之二以上之同意，不得為之 (第二項)。民法第六百七十條設有規定。本件上訴人另依九十年五月十八日「股東會議」決議請求被上訴人林明宗等四人應依出資比例分擔該五十萬元借款云云，然該次「股東會議」即合夥人會議，上訴人自承未參加開會，亦未委任訴外人劉麗芳等語，被上訴人林明宗自承委任代理人參加等語，被上訴人楊慶富、邱敏鈺均否認曾參加該次開會，僅被上訴人王文澤及訴外人劉麗芳自承有參加該次開會等語 (以上均參見原審卷第三六、三七頁)，而依兩造合夥契約書內容僅於第九條及第十二條分別就合夥股份之轉讓、兼任執行合夥業務股東之異動設有決議人數之約定，其餘在第十三條約定「本合夥契約未盡事宜，悉依民法及有關法令規定辦理」，則九十年五月十八日合夥人會議就合夥債務清償比例約定之決議，自應依合夥契約書第十三條及前揭民法第六百七十條第一項規定辦理，始屬適法。從而上訴人提出九十年五月十八日合夥人會議之決議，該次開會未經合夥人全體參加，其決議內容自無經合夥人全體同意之可能，故該次決議內容違反民法第六百七十條第一項之強制規定，依民法第七十一條規定，應認該次決議內容為無效，即對被上訴人林明宗等四人並無拘束力。上訴人依該次決議內容請求被上訴人林明宗等四人分擔債務，尚無可採。

(三)另訴外人劉麗芳在原審固與上訴人達成訴訟上和解，同意於九十二年五月十一日給付上訴人六萬二千五百元乙事，業據上訴人及訴外人劉麗芳一致是認，並有原審卷附和解筆錄一件可按 (參見原審卷第一○三頁)，惟訴外人劉麗芳與上訴人達成和解，係訴外人劉麗芳承認對上訴人負有該項債務而已，且該和解筆錄效力僅及於上訴人及訴外人劉麗芳，對被上訴人林明宗等四人不生效力，故上訴人欲以上開和解筆錄內容證明兩造間確有系爭五十萬元之消費借貸契約關係存在，委無足取，附此敘明。

四、綜上所述，系爭五十萬元既為合夥向上訴人之借款，上訴人自應先向合夥請求清償，非俟合夥財產不足清償合夥債務時，上訴人不得向合夥人各別求償，故上訴人逕行依據消費借貸法律關係各別請求被上訴人林明宗等四人返還借款及法定遲延利息，尚嫌無據，應予駁回。原審判決基於同一法律上之理由，而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其見解尚稱妥適，應予維持。上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判，即無理由，應由本院駁回上訴人之上訴。

五、結論：本件上訴人之上訴為無理由，並依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十一 日臺灣彰化地方法院民事第一庭審判長法 官 羅 培 昌法 官 蔡 紹 良法 官 林 金 灶右為正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十一 日法院書記官 莊 何 江