案由
臺灣臺北地方法院刑事判決 八十六年度訴字第三五五號 公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被 告 黃忠琮 選任辯護人 羅炘沂律師 右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴︵八十五年度偵字第二一五八九號︶，本院判決如左：
主文
黃忠琮共同連續明知意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣，處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣拾伍萬元，徒刑如易科罰金以參佰元折算壹日，罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。 如附表所示之物沒收。 事 實 一、黃忠琮係黃水可︵於本院另案案審中︶之子，黃水可係設於台北縣板橋市○○街一三八巷一弄四十七號二樓芳瑞貿易有限公司︵以下簡稱芳瑞公司︶之實際負責人︵登記董事長為黃陳秀桃︶，係從事奶粉、飼料及乳製品等食品買賣之業者，黃忠琮自民國八十四年六月間受僱於芳瑞公司，即與黃水可共同基於概括犯意之聯絡，明知如附件所示之商標圖樣，業經商標專用權人BORDEN,INC︵以下簡稱博登公司︶已向經濟部中央標準局申請獲准註冊，取得指定使用於修正前商標法施行細則第三十八條第四七項代乳粉、各種代乳粉及其他應屬本項之一切商品，其專用期間至九十一年二月二十八日，現尚在專用期間內，詎黃忠琮、黃水可竟為圖販售牟利，意圖欺騙他人，明知其向博登公司台灣分公司代理商瑞士商吉時洋行股份有限公司台北分公司︵以下簡稱吉時洋行︶、總經銷商寶龍洋行股有限公司︵以下簡稱寶龍公司︶購買外包裝瑕疪之大凹罐、小凹罐克寧奶粉，予以拆封改裝成二十五公斤之袋裝奶粉，未經博登公司允許不得使用博登標誌，竟為販售圖利，乃請託姓名不詳之印刷業者製造印有如附件所示之博登商標之特級奶粉貼紙，而張貼於上開紙袋容器外包裝，先後多次銷予林頂洋、吳佳蓉、林富成、張寶雪及其他姓名不詳食品加工業者，嗣於八十五年九月二十三日及同月三十日為法務部調查局北部地局機動工組幹員，在台北縣板橋市○○街一三八巷一弄四十七號二樓，追查王家興以﹁犢牛用人工乳粉﹂充作供人食用乳粉販售案時，一併查獲，並扣得黃水可所有，並供犯罪預備所用之博登特級奶粉貼紙乙本。 二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告黃忠琮矢口否認有違反商標法之情事，辯稱芳瑞公司向吉時洋行買受大凹、小凹罐之奶粉，係經博登公司同意標示博登商標，並非被告印製貼用，且由上開貼紙之內容觀之，其目的僅在敘明芳瑞公司所售奶粉出處，參酌被告之父黃水可受博登公司委託，處理凹罐奶粉及過期奶粉，由該公司授權以袋裝二十五公斤方式出售糕餅店或飼料用，依食品衛生管理法第十七條規定，必須對產品出處有明確標示，黃水可乃在紙袋樣本、標示用途、成份、貯存方法、代理商名稱地址等字樣，並與芳瑞、博登並列，應屬合理合法之舉，被告亦於此種認知下，受指示載貨，自無違反商標法之犯意云云。 二、惟查： ︵一︶芳瑞公司銷售二十五公斤之袋裝奶粉予食品加工業者，包裝袋上均張貼有博登特級奶粉貼紙，此經該食品加工業者即經證人林頂洋、吳佳蓉、林富成、張寶雪︵偵二卷八十五年九月四日調查筆錄、八十五年十月二日調查筆錄、八十五年十月四日調查筆錄、八十五年十月四日調查筆錄︶供證明確，並有在台北縣板橋市○○街一三八巷一弄四七號一樓即芳瑞公司搜獲博登特級貼紙乙本︵原本乙張附於偵查卷一第三０三頁︶扣案可稽，經本院核閱該貼紙上確印有如附件所示之商標無誤，而博登商標業經商標專用權人博登公司向經濟部中央標準局申請獲准註冊，取得指定使用於修正前商標法施行細則第三十八條第四七項代乳粉、各種代乳粉及其他應屬本項之一切商品，其專用期間至九十一年二月二十八日，現尚在專用期間內，此有商標註冊證附證可稽，且博登公司並未授權芳瑞公司使用上開博登商標，此為被告所知悉，業據被告坦承在卷︵見偵一卷第三反面、第十三頁反面︶，並迭經證人何銘冀供證甚明︵見偵一卷第六十六頁反面、本院八十六年四月十日訊問筆錄、同年五月二日訊問筆錄︶，被告辯稱芳瑞公司曾獲博登公司授權使用其商標、或被告不知情云云，並提出博登公司二十五公斤包裝紙袋為證，惟為證人何銘冀所否認，參酌吉時洋行、寶龍公司出售予芳瑞公司大凹、小凹罐奶粉後，芳瑞公司如何換裝、販賣，博登公司均無法掌控，即難擔保該奶粉與原廠有同一品質，博登公司自難授權芳瑞公司使用其商標。至被告提出博登二十五公斤原廠包裝袋乙紙，固能證明芳瑞公司持有該包裝袋乙紙，惟核與授予商標使用權無涉，斷難徒憑芳瑞公司持有博登公司二十五公斤原廠包裝袋，遽謂博登公司有授權使用商標之事實，被告上開辯解均不足採信。 ︵二︶又核閱被告偽印之博登全脂奶粉貼紙，除印有博登商標外，併同印有代理商為芳瑞公司，是綜觀該貼紙所表彰者，乃該商品之來源為博登公司甚明，而芳瑞公司所出售之袋裝奶粉，既未經博登公司授權使用博登商標，且其品質已非博登公能控制及保證，已如前所述，加之被告亦非博登公司之代理商，則被告未經博登公司授權，而擅行使用博登商標，自有損及博登公司商譽之虞，被告自有違反商標法之犯行。又依食品衛生法第十七條雖明文規定食品，於容器上標示品名、內容物名稱及重．．．、製造廠名稱、地址、．．．製造日期．．等，而芳瑞公司出售其向吉時洋行所購之奶粉，亦可依上開所示標示其來源為向博登公司所購之大、小凹罐，但芳瑞公司卻標示博登公司之商標，則芳瑞公司於其出售之奶粉外包裝，張貼有博登公司商標之貼紙，芳瑞顯有意圖詐騙他人之犯意甚明，被告辯稱其係合法合理行使云云，要無足取。 三、核被告所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪。被告與其父黃水可有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應以連續犯規定論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度，所生危害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準。 四、公訴意旨另以：被告深知過期與未過期奶粉價格差距甚鉅，且品質不易分辨，而其父黃水可自八十一年間起，即向博登公司代理商吉時洋行，購買劣質克寧罐裝奶粉，待拆封後再以二十五公斤紙袋裝填。而後請不知情之印刷業者蔡忠信、黃智春，偽造美商博登克寧公司依法註冊取得之ＢＯＲＤＥＮ博登標誌第五一五九九號正商標，重新包裝之後，佯充一般食用袋裝克寧奶粉出售他人牟利，被告為圖厚利，乃自八十四年五月間起，與其父黃水可共同基於常業之詐欺犯意聯絡，負責向﹁吉時洋行﹂︵八十五年四、五月間起，由美商博登克寧分公司總經銷商寶龍洋行股份有限公司負責出售︶購買劣質克寧罐裝奶粉︵黃水可與黃忠琮前後所購數量，其中大凹罐計三萬八千二百十一、四五公斤、小凹罐計十六萬四千七百三十一、一六公斤與過期則計九萬二千九百零六、一四公斤︶。運回芳瑞公司或運往桃園縣龜山鄉○○村○○○街九號協同汽車貨運有限公司存放。之後，意圖欺騙他人，竟不顧吉時洋行及寶龍洋行關於過期品限於動物飼料業者使用之約束，繼將所購過期奶粉等以二十五公斤紙袋包裝，並擅在各該商品上，使用上開ＢＯＲＤＥＮ博登特級全脂奶粉商標。續由其父黃水可提出經濟部商品檢驗局之輸入檢驗合格證書影本，向葉二雄、吳佳蓉、張坤松、許寬宇、余淑美、林富成、張寶雪、林頂洋、、、、等業者訛稱：是原廠進口之水貨，價格比較便宜等語。致使葉二雄等人陷於錯誤，以相當同等供人使用未過期奶粉之價格，向黃水可購買上開改裝之過期等奶粉，用以製造麵包等食品，致使不知情之消費大眾陷於錯誤而購買食用。因認被告另犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪，並與前開違反商標法部分，有牽連犯之裁判上一罪關係。惟查： ︵一︶按犯罪實事應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又詐欺罪之成立，以意圖為自為第三人之不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷而錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成犯罪︵最高法院五十二年台上字第一三００號、四十六年台上字第一六０號判例參照︶。 ︵二︶訊據被告堅決否認有詐欺之犯行，辯稱其向吉時洋行、寶龍公司買受之大凹、小凹罐，均與過期奶粉分開處分銷售，並無摻雜混同販售予食品加工業者之情事等語。查１、受僱於芳瑞公司之證人即幫忙分裝奶粉之陳國泰證稱：﹁．．．自八十三年年底我答應幫忙起，我即按黃水可指示，將過期與未過期之凹罐奶粉拆封，並分別倒入二十五公斤裝之塑膠袋內．．．﹂、﹁紙箱有寫過期，袋子是不同顏色之袋子，但封口沒有封..．．．原則上我與黃水可會將過期及未過期之克寧奶粉分別拆封，未過期的奶粉裝成二公斤包後，會裝入白色之紙袋內，黃水可自行印之丹麥博登奶粉紙袋過期會裝在黃色牛皮紙內，但有時白色袋子沒有時，也會先裝入上述黃色牛皮紙袋內，待白色紙袋印好後，再由黃水可自行換回紙袋，．．．﹂︵見偵查卷一第一五八頁反面︶，是芳瑞公司即無將過期奶粉摻雜在大凹、小凹罐包裝，混同出售之情事。２、所謂小凹罐，係經博登公司認定輕微凹罐，即小凹以產品直徑的六分之一，凹洞為基準，嚴重凹罐則屬大凹，已經何銘冀供證在卷︵見偵一卷第三十頁反面︶，並有瑕疵品處理作業要點乙件在卷可考，故而大凹、小凹罐僅係外包裝有瑕疵，而內容物為完好之正品無疑。３、﹁寶龍洋行對於市面零售商退回之凹罐會清理分類後售予芳瑞公司，其中過期品每ＫＧ二十元，大凹罐每ＫＧ四十元，小凹罐每ＫＧ九十元，本公司曾口頭要求芳瑞公司對過期奶粉只能賣給飼料業者，至於未過期凹罐奶粉，則由該公司自行處理，本公司經銷商寶龍洋行出售予芳瑞公司的數量都有控制，必須五個大局罐配合一小局罐購買，以控制價格，如此算來，每一公斤奶粉平均價格約為四十五元至五十元﹂等語，經何銘冀供證屬實︵見偵一卷第三十頁正、反面︶。是芳瑞公司、吉時洋行向寶龍洋行買受大凹、小凹罐，換裝成二十五公斤袋裝，其每袋成本約為一千一百二十五元至一千二百五十元間︵即２５公斤Ｘ４５或５０︶。４、證人即食品加工業者林頂證稱：﹁芳瑞公司出售之食品加工業者，其中有每包︵二十五公斤︶新台幣︵下同︶一千九百零四元之售價，亦有每包一千二百九十八元之售價，王水可︵按係黃水可之誤︶表示較貴的價格是從丹麥原裝進口，較便宜之價格是由水貨商進口﹂︵見偵二卷八十五年九月四日調查筆錄︶，嗣又改稱：﹁黃水可所銷售之博登全脂奶粉二十五公斤，每包之單價為新台幣一千三百元至一千四百元之間．．．﹂︵同上卷八十五年九月六日調查筆錄︶，證人郭志成證稱：﹁本公司向芳瑞公司所購之奶粉為二十五ＫＧ乙袋，包裝有二種，外包裝為白底紅字或是牛皮紙袋，上有印英文字，有時有貼博登特級全脂奶粉的標籤，內包為塑膠袋，有些是原封熱處理包裝，有些是以橡皮筋綑綁的，價格從八十四年一月份至八十五年八月，曾有漲價，自新台幣︵下同︶一千三百五十元至一千七百元不等﹂︵見偵二卷八十五年十月十六日調查筆錄︶、﹁芳瑞公司在出售奶粉給本公司時，曾表示這是原廠進口的水貨，並且提出輸入檢驗合格證書影本給本司，以減輕本公司疑慮﹂︵同上卷八十五年十月一日調查筆錄︶。證人吳佳蓉證稱：﹁本公司︵指品順公司︶於八十四年下半年迄八十五年八月間，有向芳瑞公司負責人黃水可購買﹃博登特級全脂奶粉﹄二十五公斤袋裝奶粉，平均每月購買數量七、八十包，均由黃水可親自上門推銷，黃水可曾稱他所出的博登全脂奶粉就是克寧奶粉二公斤級的包裝，適合作為食品原料，同時黃水可告知本公司上開奶粉是屬於品質較差的奶粉．．．因為黃水可說他所的二十五公斤全脂奶粉︵博登︶品質較差外，亦為水貨原裝進口，所以價格比價便宜﹂︵見偵二卷八十五年十月二日調查筆錄︶，證人張寶雪證稱：﹁台陽公司︵按係向芳瑞公司所購︶向我表示價格比較便直係因為水貨進口﹂︵見偵二卷八十五年十月四日調查筆錄︶，證人林富成證稱：﹁因博登公司奶粉只有水可在賣，站在公司立場，只要客戶接受即可，黃水可當時也未告訴過我實際進價為可，我只知黃水可所賣之奶粉較一般奶粉便宜一成左右﹂︵見偵二卷八十五年十月四日調查筆錄︶，是芳瑞公司售與上開證人之奶粉，其售價在一千三百元至一千七百元不等，較之於其成本一千一千元至一千二百五十元，雖有略高之情形，惟芳瑞公司係營利事業，以賺取盈餘為目的，其成本加上運費、人事經費及盈利等，故而二者間之售價有差距，自為事理之常，尚難徒憑芳瑞公司銷售較高於其成本，遽謂被告有不法所有之意圖。又芳瑞公司於銷售上開奶粉時，均告稱其係﹁水貨﹂，依一般社會認知，﹁水貨﹂係非循代理商進口之貨品，即非有正常貨品之保證品質，則其售價自低，而芳瑞公司銷售之奶粉，雖非水貨，惟其品質較差，且售較便宜，此為上開買售之證人所明知，則被告顯未有以詐術詐騙顧客，而使該顧客陷於錯誤之情事。況芳瑞公司曾自八十二年起自丹麥廠、愛爾蘭進口二十五公斤博登袋裝奶粉，每次口二十五噸，一次是進四十四噸，一共進一百四十四噸，經證人潘進華、蕭忠信供證在卷︵見偵一卷六八頁反面︶，並有博登公司八十五年十月十一日︵八五︶斌００１號函附卷可稽，其既係芳瑞自行進口，即符合水貨之實，被告自無行詐術而使人陷於錯誤之犯行，參酌上開袋裝之內容物確係克寧奶粉，僅其係外包裝有瑕疵而改裝出售，即寶龍公司亦准予將大凹、小凹販售給相關食品加工業工業用途，此有寶龍公司瑕疵品處理作業要點乙件附卷佐參，徵諸該奶粉經送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，結果不予判定，亦有該檢驗結果成績書附卷可按，則芳瑞公司依寶龍公司所示，販賣該大凹、小凹罐所改裝之袋裝奶粉予食品加工業者，被告既無以詐術使該食品加工業者陷於錯誤之情事，揆諸前開說明，即無詐欺之情事可言。此外，復查無其他積極證據足資證明被告販賣奶粉有詐欺之情事，既不能證明被告犯罪，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條、第四十二條、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。 本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務 中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十四 日臺灣臺北地方法院刑事第三庭 法 官蘇芹英 右正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官陳麗霞 中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十八 日附表： 博登特級奶粉貼紙乙本，其中乙張附於偵查卷一第一三０頁 附錄本案所犯法條： 商標法第六十三條 惡意使用他人商標之名稱，作為自己公司或商號名稱之特取部分，而經營同一或同類商品之業務，經利害關係人請求其變更，而不申請變更登記者，處一年以下有期徒刑、拘役或科二千元以下罰金。
