案由
臺灣雲林地方法院刑事判決 八十七年度訴字第七六號 公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 被 告 林忠啟 右列被告因違反麻醉藥品管理條例等案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第八六四號、第八五二號），本院判決如左：
主文
林忠啟於夜間在公共場所未經許可攜帶刀械，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；扣案蝴蝶刀壹把沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，免刑；扣案之水煙斗（玻璃瓶）壹個沒收銷燬之。 事 實 一、林忠啟前於民國（下同）八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑六月確定，並於八十四年十二月十一日執行完畢，猶不知悔改，於八十六年十二月間某日夜間，在雲林縣崙背鄉○○路其任職之金馬獎ＫＴＶ之公眾得出入之場所內，取得蝴蝶刀一把後，即未經許可攜帶在身，並於同日夜間沿崙背鄉○○路○道路之公共場所，攜回其雲林縣崙背鄉枋南村枋南四十號住處，而持有之。又另行起意並基於概括之犯意，自八十六年十二月中旬某日起，至八十七年二月二十三日止，連續多次在雲林縣崙背鄉枋南村枋南四十號住處等地，非法施用第二級毒品安非他命。嗣於八十七年二月十六日十八時三十分許，為警在其住處查獲，扣得其所有供其施用安非他命所用之水煙斗一個及蝴蝶刀一把。 二、案經嘉義縣警察局移請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告林忠啟於本院審理時，對右揭攜帶、持有蝴蝶刀及施用第二級毒品安非他命之犯行，均坦承不諱；而扣案之蝴蝶刀一把，經本庭於審理時當庭提示勘驗，經核與內政部警政署八十一年八月十日（81）台內警字第八一八二二八一號函所示之蝴蝶刀結構說明及圖例均相相符合，確屬管制之刀械（審理筆錄所附之照片等參照）；被告既未曾獲得任何主管機關許可，即攜帶、持有刀械，自屬未經許可攜帶、持有刀械。此外，復有蝴蝶刀一把及供被告施用第二級毒品之器具水煙斗（玻璃瓶）一個扣案足資佐證。事證明確，被告犯行，洵堪以認定。 二、被告林忠啟未經許可，於夜間在公共場所攜帶蝴蝶刀之行為，核犯槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一款、第二款之於夜間在公共場所未經許可攜帶刀械罪；其未經許可無故持有刀械之靜態持有行為，應為其動態攜帶行為所吸收，不另予論罪。公訴意旨認被告係犯（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第三項之罪，惟被告係於夜間在公共場所攜帶蝴蝶刀，一如前述，起訴法條即有不當，應予變更。 三、按「肅清煙毒條例」業經修正為「毒品危害防制條例」，並修正全文，於八十七年五月二十日經總統公布，並於同年月二十二日生效施行；毒品危害防制條例並將毒品分類及管制，其第二條第一項第二款則將罌栗、古柯、大麻、「安非他命」、配西汀、潘他唑新及其相類製品列為第二級毒品。復按毒品危害防制條例第十條第第二項明文規定：「施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。」本件被告非法施用第二級毒品安非他命之日期，均在首揭法律修正前，而被告行為時之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款規定：「非法施打、吸用安非他命者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。」顯見被告犯本罪後之法律已有變更，即應比較決定其應適用之法律。而比較新舊法罪刑之輕重，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴、不受理，再次審查有無法定應免刑之情形；如無前開情形，比較新舊法之罪刑，孰最有利時，則其比較標準，除主刑外，亦應綜合比較全部罪刑之結果（最高法院二十四年七月總會決議參照）。第按立法院於立法時依據「除刑不除罪」之立法原則，同時於毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項前段、第三十五條第三款分別明文規定：檢察官對施用第一級毒品、第二級毒品者，均應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒。經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分。毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，除有刑法第二條第一項但書之情形外，於修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後處理之；修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決。準此，依上開法律規定及實務見解，並審酌本件被告施用毒品後，有應免刑之情形等整體比較新舊法結果，被告施用第二級毒品安非他命，以新法即毒品危害防制條例之規定對被告較為有利，自應對被告適用毒品危害防制條例之上開規定。被告施用安非他命之行為，核犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告於施用第二級毒品前後，非法持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後分別多次施用第二級毒品犯行，時間緊接，所犯罪名與犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯論以一罪，並依法加重其刑。被告前揭未經許可，於夜間在公共場所攜帶刀械罪，與連續施用第二級毒品安非他命罪，其犯意各別，手段、行為互殊，應分論併罰。又被告林忠啟前於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑六月確定，並於八十四年十二月十一日執行完畢，有臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後五年以內猶再犯本二件有期徒刑以上之罪，均為累犯，攜帶刀械部分應依刑法第四十七條規定，加重其本刑，施用毒品部分則應遞加重其本刑。然查被告施用毒品部分，業經本院依上開毒品危害防制條例之規定，於八十七年六月二十日裁定，並於同年七月七日送觀察勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，此有台灣雲林看守所八十七年七月二十日雲所境總字第一○八八函及無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表暨證明書各一份附卷可稽；揆諸前開說明，其施用第二級毒品部分自應諭知免刑之判決。爰審酌被告犯罪之動機、目的，其攜帶、持有刀械之行為對社會危害程度及其犯後態度尚稱良好等一切情狀量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。 四、扣案之蝴蝶刀一把為違禁物，應依法宣告沒收；又扣案之水煙斗（玻璃瓶）一個，係被告施用毒品之器具應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。 五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百條、第二百九十九條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一款、第二款，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第一項、第二項前段、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十六條、第四十一條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。 本案經檢察官蔣得龍到庭執行職務。 中 華 民 國 八十七 年 八 月 六 日
