案由
臺灣臺中地方法院刑事判決 九十三年度易更字第二六號公 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官 被 告 蕭創文 右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度毒偵字第七九六號），本院判決後，台灣高等法院台中分院撤銷原判決，發回本院更為判決如左：
主文
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告蕭創文前因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於民國九十一年九月二十五日，以九十一年度毒偵字第二七六○號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於九十二年十月八日二十時十五分許往前回溯九十六小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十二年十月八日二十時十五分許，至台中縣警察局大甲分局接受列管毒品人口定期調驗，採其尿液檢體送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，因認被告涉有毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌等語。 二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第一款、第三百零七條定有明文。次按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項復有明定。而比較新舊法罪刑之輕重，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴、不受理，再次審查有無法定應免刑之情形；如無前開情形，比較新舊法罪刑孰最有利，則其比較標準，除主刑外，亦應綜合比較全部罪刑之結果（最高法院二十四年七月總會決議參照）。再按毒品危害防制條例業經總統於九十二年七月九日公布修正，並於九十三年一月九日施行，其中關於施用第一、二級毒品罪之處罰，修正前、後毒品危害防制條例第十條第一、二項規定之法定刑雖無不同，惟其追訴要件，修正前、後毒品危害防制條例之規定則有相異。依修正前毒品危害防制條例第二十條、第二十三條之規定，係區分為第一次犯、五年後再犯、五年內再犯之前是否曾經強制戒治、五年內再犯該次是否須強制戒治、三犯以上等情形，即如係第一次犯、五年後再犯、五年內再犯之前未經強制戒治，該次觀察、勒戒後無須強制戒治者，應於觀察、勒戒或強制戒治程序終結後，由檢察官為不起訴處分，僅限五年內再犯之前曾經強制戒治、五年內再犯該次須強制戒治、三犯以上者，始認符合追訴條件，應予追訴處罰。而依修正後毒品危害防制條例第二十條、第二十三條之規定，係區分為第一次犯、五年後再犯、五年內再犯，僅限第一次犯、五年後再犯者，始於觀察、勒戒或強制戒治程序終結後，由檢察官為不起訴處分，其餘五年內再犯者，均認符合追訴條件，應予追訴處罰。是一犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官為不起訴處分後，五年內再犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向時，依修正前毒品危害防制條例第二十條規定，檢察官仍應為不起訴處分；而依修正後毒品危害防制條例第二十三條規定，檢察官即應依法追訴，此部分整體比較修正前、後毒品危害防制條例規定之結果，自以修正前毒品危害防制條例之規定較有利於被告。 三、查本件被告曾因一犯施用毒品罪，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於九十一年九月二十五日，以九十一年度毒偵字第二七六○號為不起訴處分，再於五年內之九十二年十月八日二十時十五分許往前回溯九十六小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命一次等情，有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告及台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。被告於上述不起訴處分後，五年內再犯施用第二級毒品罪，其行為時既在毒品危害防制條例修正施行前，並於該條例修正施行後之九十三年四月五日，經台灣台中地方法院檢察署檢察官提起公訴而繫屬本院，依前揭說明，本件自應適用較有利於被告之修正前毒品危害防制條例之規定，即應先由檢察官聲請本院裁定將被告送觀察、勒戒後，再視有無施用毒品之傾向分別處理，本件檢察官未聲請本院裁定將被告送觀察、勒戒，逕向本院提起公訴，其追訴條件顯有欠缺，起訴之程序即違背規定，本件自應諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之。 四、本件係於九十三年四月五日，經台灣台中地方法院檢察署檢察官提起公訴而繫屬本院，其繫屬本院之日期，在毒品危害防制條例於九十三年一月九日修正施行之後，尚無從適用該條例第三十五條之規定處理，併予此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第一款、第三百零七條，刑法第二條第一項前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日台灣台中地方法院刑事第八庭 審判長法 官 朱 光 國 法 官 洪 俊 誠 法 官 鍾 堯 航 右正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。 書記官 中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日
