案由
臺灣南投地方法院刑事判決 95年度訴字第375號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官 被 告 洪○○ 選任辯護人 林萬生律師 賴錦源律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1430號），本院判決如下：
主文
洪○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年。 扣案門號０九三０六０五八一二號ＳＩＭ卡壹枚沒收；又販賣第一級毒品所得共計新臺幣陸仟伍佰元（含扣案之新臺幣玖佰伍拾元），均沒收，如一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實 一、洪○○曾於民國（下同）九十三年四月間，因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑十月確定，甫於九十四年六月二日執行完畢。 二、惟洪○○仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，詎其原為供己施用（洪○○非法施用第一級毒品部分，業經本院以九十五年度訴字第三三五號刑事判決判處有期徒刑十一月確定，現另案執行中），而於九十五年間以不詳價格向洪○○（涉嫌販賣第一級毒品海洛因部分另由檢察官偵辦中）購入若干數量之第一級毒品海洛因之後，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，將其所購入之部分海洛因，自九十五年二月間某日起，至九十五年三月三十日止，以高於購入成本之價格，並以其所使用門號０九三０六０五八一二號行動電話為聯絡工具，連續四次販賣第一級毒品海洛因給李○○；連續二次販賣第一級海洛因毒品給李○○；連續七次販賣第一級海洛毒品給溫○○，每次販賣金額均為新臺幣（下同）五百元，洪○○歷次販賣海洛因毒品之時間、地點如下： （一）自九十五年三月十日起至同年三月二十九日止，由李○○以其住處號碼為０四九二五六八八０三號之電話，撥打洪○○所使用號碼為０九三０六０五八一二號行動電話，雙方約定由李○○向洪○○購買金額為五百元之第一級毒品海洛因一包，交易地點為洪○○在南投縣○○市○○里○○○路○○之○號住處，或南投縣南投市光華國小側門旁，洪○○共以此方式販賣第一級毒品海洛因給李○○四次，販賣所得合計二千元。 （二）於九十五年三月二十三日及同年三月二十六日，由李○○分別以其所使用號碼為０九三一三七０七二０號行動電話，撥打洪○○所使用號碼為０九三０六０五八一二號行動電話，雙方約定由李○○向洪○○購買金額為五百元之第一級毒品海洛因一包，二次交易地點均為南投縣草屯鎮中山街附近土地公廟旁，洪○○共以此方式販賣第一級毒品海洛因給李○○二次，販賣所得合計一千元。 （三）自九十五年二月間某日起至同年三月三十日止，由溫○○以其住處號碼為０四九二三二０九０八號之電話，撥打洪○○所使用號碼為０九三０六０五八一二號行動電話，雙方約定由溫○○向洪○○購買金額為五百元之第一級毒品海洛因一包，交易地點為洪○○在南投縣○○市○○里○○○路○○之○號住處，或溫○○住處附近馬路旁，洪○○共以此方式販賣第一級毒品海洛因給溫○○七次，販賣所得合計三千五百元。 三、嗣於九十五年三月三十日十三時二十分許，經警方持本院核發之搜索票，前往洪○○上開住處搜索時，當場查獲洪○○所有供施用及販賣之第一級毒品海洛因八包（合計淨重零點五四公克，空包裝袋總重一點五四公克）及洪○○所有供販賣毒品聯絡用之號碼０九三０六０五八一二號ＳＩＭ卡一枚（洪○○當時使用之行動電話並非其所有，故警方未查扣），及販賣上開毒品海洛因所得之現金九百五十元，警方在上址並查獲至該處向洪○○購買五百元海洛因且在屋內剛施打完毒品之溫○○。另洪○○為警查獲後，即供出毒品來源係向洪○○所購買。 四、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分： ⑴證人李○○、李○○及溫○○於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告之辯護人於準備程序中主張無證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，上開證人於警詢中之陳述，均無證據能力。 ⑵被告之辯護人固主張證人溫○○於偵查之證詞亦無證據能力，惟刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」而上開證人溫○○之證詞，係其於檢察官偵訊時以證人身分具結後所為之證述，依法須負偽證罪之刑責，則依此證人溫○○所為證述之外部環境或條件，並無顯有不可信之情況，被告之辯護人又未指出上開證人作證時之外部情況有何顯不可信之情事，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，證人溫○○偵訊證詞得作為認定被告犯罪事實之證據。 ⑶被告之辯護人另主張被告警詢筆錄之記載與被告當時陳述之內容不符，不得作為證據。經本院行準備程序時勘驗被告上開警詢筆錄光碟內容之結果為：「訊問方式由一名警員詢問，一名警員以電腦製作筆錄。警員問：警方查扣之海洛因係何人所有？做何用途？洪○○答：是我所用，供己施用及撥朋友及不特定人有需要時施用。被告承認當天有賣壹包海洛因給溫○○，在伊住處施用。其餘錄影光碟內容同辯護人所提出之錄影光碟譯文。被告在警局詢問中的確供稱是他撥毒品給其他人使用。警員詢問態度平和，被告作答神態正常，並無異狀。」（詳本院九十五年八月九日準備程序筆錄）。查本件被告上開警詢筆錄，除部分問答中被告係稱「撥」（臺語發音），筆錄記載為「販賣」外，其餘均係依被告供述而紀錄，業經本院勘驗在卷，已如前述。是被告該筆錄記載，顯係被告出於自由意志所為，對於被告人權保障，應不生影響；且就筆錄所記載之內容，全程均有光碟之畫面及聲音內容可供佐證，已足以確認詢問過程之正當性。足認被告上開警詢筆錄，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，自得為證據，至於被告所抗辯者係其供稱之「撥」乃轉讓之意或者涉及販賣毒品，此乃證據證明力問題，與證據能力無關，併此敘明。 貳、實體部分： 一、訊據被告洪○○矢口否認其有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：「我認識李○○、李○○及溫○○，也有拿海洛因給他們三人，因為我自己有吸食毒品，所以向洪○○購買毒品後，李○○他們有時會向我拿毒品，是朋友間相互調毒品，我是以原來買入毒品的價格給他們，所以我認為是轉讓毒品，並不是販賣毒品」云云。經查： ⑴關於事實二、（一）被告販賣毒品海洛因予李○○部分：證人李○○於本院審理中到庭結證稱：「我認識在庭之洪○○，我服刑時與被告同監獄，出獄後遇到被告，我要買毒品，我請被告幫我問，他就給我電話與他聯絡，我住處電話為０四九二五六八八０三號，被告電話則為０九三０六０五八一二號，我以家中電話與被告手機聯絡，是談拿毒品的事，我從九十五年三月十日起至三月二十九日間，向被告拿毒品三、四次，每包五百元，拿毒品的地點為洪○○住處或南投市光華國小側門旁」等語（詳本院九十五年九月五日審判筆錄），另被告對於在證人所述時間、地點交付毒品海洛因予證人李○○，且每包收取五百元之金額亦不爭執，足證被告確有與李○○交易第一級毒品海洛因之行為。至於李○○於審理中證稱交易次數為三、四次，被告則當庭供承為四次，故渠二人交易毒品次數應為二人所述相符之四次無誤。 ⑵關於事實二、（二）被告販賣毒品海洛因予李○○部分：證人李○○於本院審理中到場作證稱：「我認識洪○○，（檢察官問：你於九十五年四月十日在南投縣政府警察局刑事警察大隊有作筆錄，（請法院提示九十五年偵字第一四三０號卷第二十七頁到三十一頁），你供稱在九十五年三月二十三日起用你的行動電話０九三一三七０七二０打被告０九三０六０五八一二的行動電話，聯絡被告買毒品海洛因並以壹包五百元的代價買兩次，並在住處附近土地公廟交易，第一次是在九十五年三月二十三日，第二次是在九十五年三月二十六日，第三次沒有成交，是否實在？）實在，第三次他說沒有貨，所以交易沒有成功，交易地點為草屯鎮中山街附近土地公廟旁」等語（詳本院九十五年九月五日審判筆錄），且被告對於在證人所述時間、地點交付毒品海洛因予證人李○○二次，且每包收取五百元之金額亦供承不諱，足認被告確有與李○○交易第一級毒品海洛因二次至明。雖李○○於上開審理中另證稱：「交毒品給我的人不是被告，我在警詢筆錄指認被告是警察叫我簽名，我就簽名，是綽號叫阿南的人拿給我的」云云（詳同上日審判筆錄），然被告就曾經二次拿毒品海洛因予證人李○○部分，於警詢、偵查及本院審理中均供承在卷，並有上述李○○行動電話與被告行動電話通聯紀錄在卷可稽，證人李○○上開證詞乃故為迴護被告之詞甚明，自無可採信。 ⑶關於事實二、（三）被告販賣毒品海洛因予溫○○部分：證人溫○○於本院審理中經傳喚未到庭，惟其於偵查中結證稱：「（問：你跟洪○○是如何買毒品的？）我都用我家電話０四九二三二０九０八號打他的０九三０六０五八一二號電話，他先跟我拿錢然後去拿來給我，他大部分會拿來草屯賣我，有時候我會去他光華四路住的地方跟他拿，我都跟他買海洛因，大部分都給他五百元以上一千元以下，我從二月中到現在大約買了七次，我最後一次施用毒品是今天中午（九十五年三月三十日），今天我有託他拿海洛因，我去跟他拿，我拿了馬上就打了」等語（詳九十五年三月三十日偵訊筆錄），而證人溫○○確於警方於九十五年三月三十日持本院核發之搜索票至被告住處（即南投縣南投市光華里光華四路五十七之八號）搜索時在場，有搜索筆錄附於警卷內可參，且被告對於交付毒品海洛因予證人溫○○，且每包收取五百元之金額亦不爭執，故被告確有與溫○○交易第一級毒品海洛因七次無誤。 ⑷參諸被告於警詢中已供承多次撥毒品給溫○○、李○○及李○○（李○○及李○○部分均稱綽號，惟由警詢中所述該二人電話號碼，確係李○○及李○○無訛）；於偵查中亦坦承有拿毒品海洛因給上開三人；至本院審理中對於交付毒品海洛因給溫○○、李○○及李○○三人亦不爭執，且被告亦供承於交付毒品時有向上述三人收取金錢，凡此均與溫○○、李○○及李○○三位證人於上開偵查或審理中之證述吻合，足見被告自白與事實相符，可以採信。此外，並有被告與證人溫○○、李○○及李○○三人之通聯紀錄一份在卷可佐，且警方於九十五年三月三十日在被告住處並當場扣得疑似海洛之白粉八包、被告供聯絡交易毒品用之號碼０九三０六０五八一二號ＳＩＭ卡一枚（行動電話非被告所有，故警方僅查扣ＳＩＭ卡）及現金九百五十元，而上開白粉八包經送往法務部調查局鑑定，其結果為：「送驗白粉八包均含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重零點五四公克（空包裝重一點五四公克），有該局九十五年五月二十六日調科壹字第九七０００三０五四號鑑定通知書一紙附於本院九十五年訴字第三三五號被告被訴施用毒品案卷宗內可參。另被告於警詢中亦供述扣案現金是交易毒品所得，有警詢筆錄在卷可憑，是被告洪○○確有與李○○、李○○及溫○○交易第一級毒品海洛因至明。 二、被告雖辯稱以原價轉讓毒品海洛因予李○○、李○○及溫瑞憲云云，惟被告與上開三人僅係泛泛之交朋友關係，並無特殊情誼，而我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，對於販賣第一級毒品之法定刑罰及實際處刑均非輕微。被告在本案發生之前，即有多次施用毒品前科，有前科資料附卷可佐，其對上開各情不可能推稱不知。且因警方積極查緝毒品交易，海洛因之購入並非易事，並須冒遭警查獲之風險，若非為圖販賣以賺取價差營利，豈有大費周章並甘冒刑責，鋌而走險，數度向上手買入海洛因之後，再以原價轉讓與李○○、李○○及溫○○之理？況且一般毒品之無償讓與或以原價之轉讓，大多見於有深切交情之朋友間，被告與上述三人並無特殊情誼，已如前述，亦為被告所不爭執，另被告交付毒品予上開三人之地點除被告住處外，並有南投市光華國小側門旁、草屯鎮中山街附近土地公廟旁及溫○○住處附近等地，如被告係原價轉讓毒品予他人，其既無價差可圖，應係由需用毒品者自行至被告住處拿毒品，被告又何須攜帶毒品至上述各處場所，而陷自己有遭警盤查而被查獲之風險？故被告所稱以原價轉讓第一級毒品海洛因予友人，實難認與情理相符，被告辯稱並未營利云云，尚難採信。雖被告否認販賣，致本院無從調查被告販賣毒品所賺取之差價，然依上所述，被告連續販賣第一級毒品海洛因給李○○四次；連續販賣第一級毒品海洛因給李○○二次；連續販賣第一級毒品海洛因給溫○○五次所分別收取之代價，應係高於其購入第一級海洛因之成本，而有買賣價差之利得，可以認定。故被告洪○○販賣第一級毒品海洛因，事證明確，其犯行足以認定。 三、被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。經核： ⑴連續犯部分，現行刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。經比較刑法修正前後關於得否成立連續犯之情形，應以修正前刑法較有利於被告。 ⑵被告曾於九十三年四月間，因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑十月確定，於九十四年六月二日執行完畢，有被告全國前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附於本院卷、偵查卷內可憑。茲被告於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條規定或修正後刑法第四十七條第一項規定，均構成累犯，不生有利不利之情形。 ⑶被告行為後，刑法第五十九條規定業經修正公布，修正前之規定為：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」，修正後之規定為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」。本條之修正，依立法理由之說明，主要係依照原先實務之見解，將適用之條件予以明文化，故對被告而言並無有利或不利之情形。 ⑷經綜合上情比較結果，應以修正前即被告行為時之刑法較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，本件關於連續犯、累犯及減刑部分均應適用修正前刑法規定。 四、查海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告洪○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，已為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後十三次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間密接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑；另被告前曾因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑十月確定，於九十四年六月二日執行完畢，有被告全國前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附於本院卷、偵查卷內可按，其於刑之執行完畢後五年內，再犯本案，為累犯，亦應依法遞加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之最高與最低之法定刑分別為死刑、無期徒刑，依法均不得加重，爰均不再加重其刑。又販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，被告雖有上開連續販賣第一級毒品之犯行，然其販賣時間不長、販賣次數僅十三次，獲利僅六千五百元，其因一時失慮，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，倘處以死刑或無期徒刑，不免過苛，法重情輕。是依被告犯罪情狀，相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌予減輕其刑。另被告上開販賣第一級毒品海洛因犯行為警查獲後，被告即供出毒品來源係洪健銘，警方並因此查獲洪○○販賣第一級毒品犯行，此有南投縣政府警察局九十五年八月十八日復函及投警刑偵三字第０九五００八三七三四號刑事案件移送書暨臺灣南投地方法院檢察署九十五年八月二十三日復函一紙附卷可稽，就被告所犯上開罪名部分，爰依毒品防制條例第十七條規定，減輕其刑，並遞減之。爰審酌被告前有施用毒品前科，明知施用毒品危害甚鉅，仍意圖營利販賣毒品海洛因，雖販賣期間不長、所得利益不多，惟嚴重戕害國民身心健康，且被告犯後仍不知坦承全部犯行，尚且避重就輕，態度尚非良好，難認已有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 五、扣案被告所持有之第一級毒品海洛因八包（合計淨重零點五四公克），均為查獲之毒品，然上開八包海洛因業經本院九十五年度訴字第三三五號刑事判決諭知沒收銷燬，空包裝袋八個亦併予收沒，有上開判決書正本一份在卷可佐，爰不於本案為上述毒品沒收銷燬及空包裝袋沒收之宣告。扣案門號０九三０六０五八一二號ＳＩＭ卡一枚，係被告用以聯絡、販賣第一級毒品所用之物，而一般人向電信公司承租行動電話門號使用後，電信公司均將該載入門號之ＳＩＭ卡交付予使用者，縱使租用門號期滿，消費者亦無需將ＳＩＭ卡交還電信業者，僅需由電信公司在系統中將該ＳＩＭ卡之功能取消即可，故實際上該ＳＩＭ卡於租約開始後，其使用權及所有權均歸消費者所有，故上述ＳＩＭ卡既為被告所有且供其犯販賣毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之。又被告販賣第一級毒品海洛因所得六千五百元，除其中九百五十元已扣案外，其餘部分雖未扣案，亦均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如一部（未扣案部分）不能沒收時，應以其財產抵償之。 六、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前第五十六條、修正前第四十七條、修正前第五十九條，判決如主文。本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
其他資訊
中 華 民 國 95 年 9 月 19 日 刑事第一庭 審判長法 官 黃 光 進 法 官 劉 邦 遠 法 官 廖 慧 娟 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 中 華 民 國 95 年 9 月 19 日書記官 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第四條第一項： 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
