案由
臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第4396號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被 告 潘○○ 李○○ 上列二人之 共 同 選任辯護人 王仁聰律師 上列被告因證券投資信託及顧問法案件,經檢察官提起公訴(95年度偵字第28522 號),因被告二人於準備程序中為有罪之陳述,經告以簡式審判程序意旨,並聽取被告及檢察官之意見後,經合議庭裁定由受命法官行簡式審判程序,復經檢察官聲請改依認罪協商程序審理,本院判決如下:
主文
潘○○共同未經主管機關許可,經營證券投資顧問業務,處有期徒刑肆月,併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元。有期徒刑部分如易科罰金,以銀元參佰元(即新臺幣玖佰元)折算壹日,罰金部分如易服勞役,以罰金總額與六個月之日數比例折算。緩刑貳年,並應向國庫支付新臺幣參拾萬元。 李○○共同未經主管機關許可,經營證券投資顧問業務,處有期徒刑肆月,併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元。有期徒刑部分如易科罰金,以銀元參佰元(即新臺幣玖佰元)折算壹日,罰金部分如易服勞役,以罰金總額與六個月之日數比例折算。緩刑貳年,並應向國庫支付新臺幣拾伍萬元。
理由
一、潘○○係伍捌伍捌資訊社負責人(址設高雄市左營區○○二路111 巷35號1 樓),與其女友李○○均明知未經主管機關許可,不得經營證券投資顧問業務,竟未經許可,基於經營證券投資顧問業務之犯意聯絡,自民國93年8 月間某日起,架設「5858STOCK 理財資訊網」(網址http://www.5858stock.com.tw) ,由潘○○、李○○上網自其他網站節截取股市、期貨推介、建議之服務訊息,將之刊登於上開網站上,以提供網路平台訊息之方式,對外招攬一般會員及付費會員,其中一般會員無庸繳費,可於股市收盤後之時段上網瀏覽股市及個股行情分析、建議等訊息;至於付費會員則按月費制每月收取會費新臺幣(下同)一千元、季費制每季收取會費二千五百元、半年費制每半年收取會費四千五百元、年費制每年收取會費八千元,盤中市場消息VIP 看盤室會員季繳四千元之方式,由付費會員將款項匯入潘○○設立於板信商業銀行股份有限公司高新莊分行(以下簡稱板信銀行高新莊分行)戶名:伍捌伍捌資訊社潘○○,帳號118-0215-1313-505- 222號帳戶後,提供付費會員每日24小時瀏覽上開網站上之股市分析資訊以為投資股市之參考。潘○○、李○○二人以上開方式非法在網際網路上經營上市、上櫃公司有價證券之價值分析、投資建議等證券投資顧問事業服務以牟利。合計其二人自93年8 月20日起至95年2 月21 日 止共收取付費會員會費計三百零三萬二千元。 二、前揭犯罪事實業據被告潘○○、李○○於警、偵訊及本院審理中坦承不諱(見他字卷第43頁、第58頁、第95頁,本院卷第21頁、第22頁),核與證人劉紀、吳○○之指述相符(見他字卷第73頁、第81頁),並有5858STOCK 理財投資網站網頁影本23份、板信商業銀行作業部95年2 月24日板信作業字第0958 070182 號函附開戶資料、交易明細各1 件、中華電信股份有限公司95年2 月22日雙服(95)字A058號函附電話申請人基本資料2 份在卷足憑(見他字卷第5 頁、第22頁、第41頁),本案被告潘○○、李○○之前開自白核與事實相符,應屬可採。本件事證已臻明確,被告二人之前揭犯行洵堪認定。 三、本件被告潘○○、李○○已經認罪,經檢察官與被告及辯護人於審判外達成協商之合意,其合意內容為:被告潘○○願受科刑範圍為有期徒刑四月,併科罰金新臺幣一百五十萬元,緩刑二年,並應於緩刑期間向公庫支付新臺幣三十萬元之宣告;被告李○○願受科刑範圍為有期徒刑四月,併科罰金新臺幣一百五十萬元,緩刑二年,並應於緩刑期間內向公庫支付新臺幣十五萬元之宣告。 四、核被告潘○○、李○○所為係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款未經主管機關許可,經營證券投資顧問業務罪。被告潘○○、李○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯(按刑法第28條原規定文字「共同實施」於95年 7月1 日施行之修正後刑法第28條規定雖修正為「共同實行」,惟就本案被告二人所為,無論依修正前、後之刑法第28條規定,均屬共同正犯,而無法律變更可言,自應適用現行有效之法律認定之,附此敘明)。 ㈠按行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第 2條第1 項定有明文。 ⒈就易科罰金折算標準之變更: 被告潘○○、李○○行為時之易科罰金折算標準,依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定,應就其原定刑法罰金數額提高為100 倍折算1 日,則本件被告行為時之易科罰金折算標準,應以銀元三百元(即新臺幣九百元)折算1 日。惟95年7 月1 日施行之修正後刑法第41條第1 項前段則規定:「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪,而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者,得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算1 日,易科罰金。」經比較修正前、後之易科罰金折算標準,應以修正前刑法之折算標準,較有利於被告二人,依刑法第2 條第1 項前段規定,應依修正前刑法41條第1 項前段規定,諭知被告二人易科罰金之折算標準。 ⒉就易服勞役折算標準之變更: 被告潘○○、李○○犯罪時之刑法第42條第2 項前段規定:「易服勞役以(銀元)一元以上三元以下折算1 日。」又被告行為時之易服勞役折算標準,依刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定,就其原定數額提高為100 倍折算 1日,因此本件被告行為時之易服勞役折算標準,應以銀元三百元即新臺幣九百元折算1 日。惟95年7 月1 日公布施行之修正後刑法第42條第3 項規定:「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算1 日。」茲比較修正前後之易服勞役折算標準結果,以修正後之規定較有利於被告,依刑法第 2條第1 項但書規定,應適用修正後之刑法第42條第3 項規定,定其折算標準。惟如宣告之罰金刑易服勞役期間逾6 個月,因修正前之刑法第42條第2 項但書規定,易服勞役之期限不得逾6 個月,同條第3 項復規定,罰金總額折算逾6 個月之日數者,以罰金總額與6 個月之日數比例折算。而修正後之刑法第42條第3 項但書則規定,勞役期限不得逾1 年,同條第5項 則規定,罰金總額折算逾1 年之日數者,以罰金總額與1 年之日數比例折算,是以宣告之罰金刑易服勞役期間逾6 個月者,應依修正前刑法第42條第2 項、第3 項規定對被告較為有利,亦即,應依刑法第2 條第1 項前段規定,適用被告行為時之法律(即舊法)。 ⒊綜上,依最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議刑㈡易刑處分之決議內容認:「易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限,新法施行後,應依新法第2 條第1 項之規定,適用最有利於行為人之法律」,將易刑處分另作決議,不包括在「綜其全部罪刑結果而為比較」之範圍內,而本件易科罰金之折算標準,應以修正前刑法之規定,較有利於被告二人,應適用修正前之刑法規定折算之;至於本件易服勞役之折算標準,因其宣告之罰金易服勞役期間已逾6 個月,是應依修正前刑法之規定,較有利於被告二人,故本件均應適用修正前之刑法規定諭知其易刑處分之折算標準(台灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第 3號、第4 號之研討結果亦同此見解)。 ⒋另就緩刑宣告條文之變更: 按修正前刑法第74條第1 項第2 款原規定前受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者,得宣告緩刑,且依修正前刑法第93條第1 項規定,緩刑期間內得付保護管束,另於同法第75條規定僅須於緩刑期間內更故意犯罪、或緩刑前故意犯罪,而在緩刑其內受有期徒刑以上之宣告者,即可撤銷緩刑。修正後刑法第74 條 除維持前述宣告刑之限制外,另改以「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」即可宣告緩刑,並增列同條第2項 規定法院得課予被告一定之負擔,惟同法第75條則規定須行為人於「緩刑期內因故意犯他罪,而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定」或「緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定」,方得撤銷緩刑,且須於於判決確定後6 月以內始可為之。綜此以觀,修正後刑法針對緩刑雖增列法院得課予被告一定義務之負擔,然此舉乃係協助被告於緩刑期間內徹底糾正其犯行,藉以貫徹緩刑宣告之目的,此外更同時放寬宣告緩刑之要件,且限制撤銷緩刑之要件,避免因社會非難程度較輕之過失犯、及惡性輕微或偶發性犯罪之行為人因此喪失改過自新之機會。準此,茲就修正前、後刑法關於緩刑之相關規定加以合併比較,本院乃認應以修正後刑法關於緩刑之規定較有利於被告(最高法院95年第8 次刑事庭會議結論亦採同一見解),故應依刑法第2 條第1 項但書,適用裁判時法,即修正後之刑法關於緩刑之相關規定作為應否宣告緩刑之依據。 ㈡本院審酌被告潘○○、李○○犯後坦承犯罪,態度良好,其二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告,有台灣高等法院被告前案紀錄表2 件在卷可稽(見本院卷第5 頁、第7 頁),被告二人於偵審期間再無另行架設網站提供證券買賣訊息之犯行,足認其二人經此偵審程序後,應知所警惕,而無再犯之虞,核與刑法第74條第1 項第1 款規定之緩刑宣告要件相符,被告潘○○、李○○復與檢察官達成協議,同意於緩刑期間各支付公庫新臺幣三十萬元、十五萬元等一切情狀,認檢察官與被告二人所為上開認罪協商內容,於法尚無不合,量刑亦屬適當,且無刑事訴訟法第455 條之4 第1 項所列不得認罪協商之情形,爰不經言詞辯論,於協商合意範圍內為協商判決。 五、應適用之法條:刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第455 條之4 第2 項、第455 條之8 ,證券投資及顧問法第107 條第1 款,刑法第11條、刑法第2 條第1 項前段、第28條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、修正前刑法(下同)第41條第1 項前段、第42條第2 項、第3 項,罰金罰鍰提高標準條例第1 條、刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條。 六、本判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第2 項第1 款、第2 款、第4 款、第6 款、第7 款所定情形之一,或違反同條第2項規定者外,不得上訴。 本案經檢察官董秀菁到庭執行職務。
其他資訊
中 華 民 國 96 年 3 月 16 日 刑事第八庭 法 官 賴文姍 右正本係照原本作成。 如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。 中 華 民 國 96 年 3 月 16 日書記官 王高山 附錄法條 證券投資信託及顧問法第107條 有下列情事之一者,處5 年以下有期徒刑,併科新台幣一百萬元以上五千萬元以下罰金: 一 未經主管機關許可,經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二 違反第16條第1 項規定,在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。