案由
臺灣屏東地方法院刑事判決 95年度訴字第997號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 被 告 郭○○ 選任辯護人 葉武侯律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵續字第3號），本院判決如下：
主文
郭○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月。販賣第二級毒品所得新臺幣捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之行動電話機具壹支（序號：35437005002273號、含SIM 卡）沒收。又連續販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。扣案之第三級毒品Ｋ他命貳包（含包裝袋毛重各為叁壹點貳伍貳公克及玖點捌柒陸公克）、殘留第三級毒品Ｋ他命之包裝袋捌拾貳只，均沒收銷燬之；販賣第三級毒品所得新臺幣捌仟貳佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；上開扣案之行動電話機具壹支（序號：35437005002273號、含SIM 卡）沒收。應執行有期徒刑捌年，扣案之第三級毒品Ｋ他命貳包（含包裝袋毛重各為叁壹點貳伍貳公克及玖點捌柒陸公克）、殘留第三級毒品Ｋ他命包裝袋捌拾貳只，均沒收銷燬之；販賣第二級毒品所得新臺幣捌佰元及販賣第三級毒品所得新臺幣捌仟貳佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；上開扣案之行動電話機具壹支（序號：35437005002273號、含SIM 卡）沒收。 事 實 一、郭○○明知ＭＤＭＡ（俗稱「搖頭丸」）及ＫＥＴＡＭＩＮＥ（下稱Ｋ他命）分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款及同條項第3 款規定列管之第二級及第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯意及販賣第三級毒品Ｋ他命之概括犯意，先後於民國93年12月上旬、中旬及下旬某日，於接獲林政儒以行動電話撥打其所有門號為0927666180之行動電話（序號：35437005002273號）聯絡購買Ｋ他命後，郭○○即在屏東市屏東基督教醫院附近之萊爾富便利商店，以每小包（重約0. 7公克）600 元之價格，每次販售4 小包之數量，連續3 次販賣Ｋ他命予林政儒；復於94年4 月27日凌晨1 時4 分許，接獲受綽號阿義委託代為買受毒品之蔣依宸亦以上開相同方式聯絡購買ＭＤＭＡ及Ｋ他命後，郭○○即於同日凌晨某時，前往屏東市「海德堡旅館」，以ＭＤＭＡ每顆新臺幣（下同） 400元、Ｋ他命1 包（重約1 公克）1,000 元之價格，販售ＭＤＭＡ兩顆及Ｋ他命1 包予蔣依宸。嗣於94年5 月18日 20 時15分許，為警持搜索票搜索時，經郭○○同意另對其屏東縣屏東市建豐路二巷47號11樓郭○○之住處進行搜索，扣得上開郭○○所有之行動電話機具1 支（含SIM 卡）及其另行持有之第三級毒品Ｋ他命82包。 二、案經憲兵司令部高雄憲兵隊報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件公訴人以證人蔣依宸及林政儒等人於警詢之供證作為證據使用，被告及其選任辯護人均表示「同意」，而上開證據資料係於有偵查權限之司法警察人員前所作成，且查無違法取證之情事，本院因認適當，上開證據資料，自均得作為證據。 二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人蔣依宸及林政儒於檢察官偵查中所為之陳述，已依法具結，其等均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供之情形，亦無證據可釋明上開供述有顯不可信之情形，且被告及其選任辯護人均表示不行使詰問權並同意作為證據使用，則依前述說明，其等於檢察官偵查中所為之證言，自均有證據能力。 三、又司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第5 條第1 項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；其有同法第6 條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，始符合法定程序。本件檢察官提出被告使用之0927666180號行動電話門號通訊監察譯文，係依法定程序核發通訊監察書取得監聽票而實施監聽，所為此部分監聽資料，自有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告郭○○對上開販賣ＭＤＭＡ兩顆及Ｋ他命1 包（重約1 公克）予蔣依宸及3 次販賣Ｋ他命（每次販賣4 包，每包重約0.7 公克）予林政儒之犯行坦承不諱，核與證人蔣依宸及林政儒於警詢及偵查中證述之情節大致相符，並有和信電訊股份有限公司行動電話基本資料影本2 紙、通訊監察譯文2 份附卷可參（警卷第14、122 頁，第15、136 及137 頁），及行動電話機具1 支（序號：35437005002273號）扣案可佐，被告自白堪認屬實。又被告自承係以ＭＤＭＡ每顆250 元、Ｋ他命每包（重約1 公克）500 元之單價購入本件所販賣之ＭＤＭＡ及Ｋ他命，則其出售予蔣依宸2 顆ＭＤＭＡ及1 包Ｋ他命，購入成本約為1, 000元，以價金1,800 元售出，獲利金額為800 元、其出售予林政儒合計12小包Ｋ他命，購入成本約為4,200 元，以價金合計7,200 元售出，獲利金額為3,000 元，且其對於上開意圖營利販賣ＭＤＭＡ及Ｋ他命之犯行均自白不諱，則其營利之意圖已屬無疑。綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認定。 二、論罪科刑： ㈠按ＭＤＭＡ及Ｋ他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項所管制之第二級及第三級毒品，不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及同條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告持有第二級毒品ＭＤＭＡ後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。被告販賣ＭＤＭＡ及Ｋ他命予蔣依宸之犯行部分，係以一販賣行為觸犯上開販賣第二級毒品及販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定論以一罪，並從一較重之販賣第二級毒品罪處斷（被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月 1日施行，有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條除規定「從一重處斷」外，共增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更，自無庸依修正後刑法第2 條第1 項之規定，為新舊法比較適用）。又被告數次販賣第三級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪並加重其刑（被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已修正刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯）。另被告所犯販賣第二級毒品及第三級毒品犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。 ㈡另查被告意圖牟利，竟販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命，對於社會之危害固屬非微，惟其販賣之對象僅有蔣依宸及林政儒2 人，且所販賣之數量亦微，是其散播毒品之範圍有限，散播數量尚屬微少，其危害社會之程度顯較一般大量販賣毒品之毒梟犯為輕，惡性尚非甚重，是本院審酌上情，認其犯罪情狀顯可憫恕，如量處最低法定刑，猶屬過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定（修正後僅將酌減審認標準之實務見解明文化，非屬法律變更，無比較新舊法之問題，參照最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議），均酌量減輕其刑，被告販賣第三級毒品犯行部分，並依法先加後減之。爰審酌被告不思以正當途徑營利謀生，為獲取不法利益，竟無視於政府管制毒品之禁令，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命，戕害國民身心健康，破壞社會治安，固屬非是，惟兼衡其販賣毒品次數有限且數量尚微，於本院審理中已坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，而依修正後之刑法第51條第5 款之規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時法律即修正前刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑。 ㈢扣案之Ｋ他命82小包（嗣經警重新拆裝為2 大包，含包裝袋毛重各為31.252公克及9.876 公克）係屬毒品危害防制條例第2 條所管制之第三級毒品，係被告於94年5 月間另行購入持有，經警於94年5 月18日查獲扣押，為被告所自承，並有高雄市憲兵隊扣押筆錄在卷可參（見警卷第109-121 頁），與本案被告販賣毒品之犯行尚無關連，且被告供承扣案之Ｋ他命係欲供己施用並否認有販賣意圖，而尚難認其係出於販賣意圖而販入或意圖販賣而持有，惟其係無正當理由而擅自持有，應依毒品危害防制例第18條第1 項後段規定沒收銷燬之，又上開經拆裝後之Ｋ他命空包裝袋82只，因毒品與包裝袋已無法完全析離，應整體視為毒品，亦應併依同法條規定沒收銷燬之；另經警於執行搜索扣得上開Ｋ他命82小包同時，雖另扣得ＭＤＭＡ15顆，惟此係被告於94年5 月間另行購買持有並與前開扣案之Ｋ他命同時查獲，並業經本院以94年度簡字第1588號判決認定其持有第二級毒品而判處有期徒刑5 月確定，且諭知將上開第二級毒品併沒收銷燬之，此亦經本院依職權調取上開卷證核閱無訛，並有該94年度簡字第1588號刑事簡易判決影本附卷可稽（見偵續卷第49頁），核亦與本案被告販賣毒品之犯行無關，且既經另案宣告沒收銷燬，即無再依毒品危害防制例第18條第1 項前段諭知沒收銷燬之必要。又被告販賣第二級毒品ＭＤＭＡ所得800 元、販賣第三級毒品Ｋ他命所得8,200 元，則均應依毒品危害防制條例第19條第1 項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，因係現款，應以其財產抵償之。另扣案之行動電話機具1 支（序號：35437005002273號，含SIM 卡），係被告所有供其聯絡販賣毒品事宜所用，又行動電話門號雖係向電信業者租用，然該門號終止使用時，該SIM 卡則無須繳還電信業者，足認該SI M卡係被告所有而非電信業者所有，亦應依同上法第19條第1 項規定沒收之，又因上開行動電話1 支業已扣案，自無須另為「如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額」之諭知。至扣案之現金34,000元係被告所有之物，雖經被告供承在卷，惟尚無證據可認係被告本案販賣第二級及第三級毒品之所得，或與本件被告犯行有何關聯，自無從併予宣告沒收；又其他扣案之帳本、筆管、小盤子、盛裝空塑膠盒、空夾鏈袋等物，核亦尚難認與本案被告販賣毒品之犯行有關，爰不併予宣告沒收，附此敘明。 三、據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3項、第18條第1 項後段、第 19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第55條、第59條、修正前刑法第56條、第51條第5 款，判決如主文。 本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。
其他資訊
中 華 民 國 96 年 2 月 27 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳永宋 法 官 凃春生 法 官 林雅莉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 2 月 27 日書記官 黃佳惠 附錄本件論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4 條第2項、第3項 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
